文/王诚信义
合理使用是对著作权的一种限制，其立法目的在于平衡保护著作权人合法权益与鼓励、促进作品的创作和传播的关系。如何划定侵权和合理使用的边界，仍然是一个亟待解决的问题。本文重点以文字作品中何种程度引用比例方为合理使用情形进行探讨。
引用与剽窃、抄袭之辨
我国《著作权法》既规定了著作权利又规定了侵权行为，并明确将“剽窃”作为侵犯著作权行为之一列入法律之中（见《著作权法》（2020修正）第五十二条）。因抄袭与剽窃含义相同，二者经常被混用（1990年颁布的第一部《著作权法》第一次使用了抄袭和剽窃这两个法律术语，在后来法律修订时保留了剽窃这个术语，并认定抄袭的含义与剽窃相同）。
对抄袭行为，我国学者更多是围绕学术抄袭展开研究，同时又将抄袭和著作权法联系起来，因此，“学术抄袭”同“抄袭侵权”产生混淆是常有的事。法官陈锦川认为，抄袭可分为低级抄袭和高级抄袭。低级抄袭是原封不动照搬他人作品或稍加改动他人作品并署上自己的名字。高级抄袭是“改头换面”地使用他人作品或作品片段，加入自己的独创性劳动【1】。
而本文要讨论的“引用”应当作狭义理解，指的就是《著作权法》（2020修正）第二十四条中，标明出处的援用原文或者原文大意的一种写作手法。
下面将具体讨论实践中认定合理使用的方法。
三步检验法：
1886 年签订的《伯尔尼公约》在第9条第2款规定，“成员国立法可以允许某些特殊情况下复制作品，但不能与作品的正常使用相冲突，也不能不合理地损害作者的正当利益。”这就是著名的“三步检验法”。
1994 年世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Right，简称 TRIPs 协定）在第13条用基本相同的文字规定了“三步检验法”，“全体成员应把专有权的限制或例外局限于某些特殊情形，且不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利人的正当利益。”《TRIPs 协定》不仅沿用了《伯尔尼公约》中“三步检验法”的规定，还将其适用范围从复制权扩大到翻译权、公开表演权、播放权、公开朗诵权和改编权等。
我国的立法体例与《伯尔尼公约》基本对应，以《著作权法》（2020修正）第二十四条作为法律依据，确定了“三步检验法”的认定方式，依次审查被控侵权行为是否属于著作权法列举的特定情形、是否会影响作品的正常使用、是否不合理地损害著作权人的合法权益，进而判定被控侵权行为是否构成合理使用行为【2】。 但显然仍没有一个具体的比例数字，来判断文字作品的引用是否构成侵权。
美国著作权法的“四要素” 检验法：
1841 年，美国法官Joseph Story提出了著名的合理使用三要素——使用作品的性质和目的、引用作品的数量和价值、引用对原作品市场销售及存在价值的影响程度。经过一百多年的完善，1976年这一合理使用界定标准被写入了美国版权法（参见1976美国版权法第107条）：
“任何特定情况下，认定对一部作品的使用是否为合理使用，应考虑以下因素：
（1）使用的目的和性质，包括具有商业性质还是为了非营利的教育目的；（2）有版权作品的性质；（3）同整部作品相比，使用部分的数量和内容实质性；（4）该使用对有版权作品潜在市场或价值的影响。”
这一四要素判断法，直接提到了同整部作品相比，使用部分的数量会直接影响该种使用能否构成合理使用。通常情况下，被使用部分的数量越多，或被使用部分实质性内容越多，该使用就越不可能是合理使用。也就是说，大量的引用原作或者原作的精髓部分，越不可能是对作品的合理使用。这就是“实质性使用”规则：合理使用是适量地、有限地摘用或复制等非实质性使用，而不是以剽窃取代引用、以新作代替原作的实质性使用，该规则要求从使用作品的量和质两方面划定合理使用与侵权使用的界限【3】。
与三步检验法同样，这样的检验方法也需要在个案中判断引用部分是否构成侵权。从条文文义来看，“数量”和“实质”都可单独作为判断依据。对“实质”部分而言，即使引用数量不多也可能构成侵权。典型的案例是 1985 《福特回忆录》纠纷案，被告的引用仅 300 多字，还不到原作摘要部分的 1/20，但该部分涉及尼克松总统在“水门事件”中是否下令监听等内容，是作品实质上的核心，法院因此认为该引用不合理【4】。 相反，引用作品的大部分甚至全部并不一定不是合理使用，如一篇研究古代诗词的文章，可能引用原作的全部，但这种使用不是实质性使用。（在本文“法条检索”部分将进行详细说明）
案例一：
蒋友柏与周为军、江苏人民出版社有限公司、北京凤凰联动文化传媒有限公司侵害著作权纠纷上诉案〔（2013）浙杭知终字第13号〕
案情简介：
原告蒋友柏为中国国民党当政时期党、政、军主要领导人蒋介石的曾孙，是台湾橙果广告设计公司创办人，也系“白木怡言” （http://www.yubou.tw/）博客上文字的作者。2010年5月，被告周为军（笔名：周为筠）撰写的《悬崖边的贵族蒋友柏：蒋家王朝的另一种表达》一书，经被告凤凰联动公司全程策划，由被告江苏出版社出版发行。在该书中被告周为军大量使用了原告的博客文章。被告江苏出版社将该书出版发行。被告凤凰联动公司为被告江苏出版社的关联企业，对该书进行了全程的策划及推广。原告认为三被告的行为侵害了其合法权益，遂提起诉讼。一审法院经审理认定侵权成立。三被告不服一审判决，提起上诉。
浙江省杭州市中院二审认为，周某使用蒋某某的博文时未经原作者许可，创作时也没有给作者署名和指明出处，且使用数量已超出了合理使用的范围。因此，构成了对作者著作权的侵权，三被告应承担连带赔偿责任。终审判决：驳回上诉，维持原判。
争议焦点：
本案中，二审法院将案件争议焦点归纳为：一、周某为撰写涉案书籍而使用蒋某某博文一事是否已得到蒋某某的许可。二、周某使用蒋某某的博文是否属于著作权法规定的合理使用范围。三、一审判决确定的赔偿数额是否合理合法。
其中，对第二个争议焦点的评述正是本文要讨论的内容，详述如下：
一审法院认为，我国《著作权法》（2010修正）第二十二条第一款第（二）项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。被告周为军在其撰写的涉案书籍中使用与原告博客文字相同的字数达到13641个、略微改动的4304个，被告周为军在涉案书籍不同章节多处使用原告博客文字，未加注引号，未指明出处，并非属于以为介绍、评论某一作品或者说明某一问题为目的而进行适当引用，不符合该条规定的情形，故其关于合理使用的抗辩，不能成立。被告周为军在未经原告许可、未支付报酬的情况下，使用了原告博客文字，又未指明引用出处、未进行独立创作，主观上存在过错，其行为已构成抄袭，侵犯了原告的著作权。
二审法院认为，作为纪实作品的传记，参考第一手资料是合理的，但参考并不意味着抄袭。作者在参考第一手资料后，作者完全可以以自己的方式表达出来，从而完成某某作品，而并非一定要原文摘抄；其次，《著作权法》（2010修正）第二十二条第一款第（二）项规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，这属于合理使用的一种方式。但行为符合该条的规定应具备一定的条件，如：应指明作者姓名、作品名称，使用文字的数量在一定的范围内。本案中，周某使用蒋某某的博文时既没有为蒋某某署名，也没有指明出处，且使用数量近2万字（相同文字13641个、略改文字4304个），该行为已超出了合理使用的范围。
案例二：
人民出版社等与汪黄任等著作权权属、侵权纠纷案〔（2019）京73民终1263号〕
案情简介：
原告李桂英、汪黄任诉称：汪国真系中国当代著名诗人，是中国现代诗歌文学界的代表人物，其先后创作了《热爱生命》《怀想》《假如你不够快乐》等众多脍炙人口的诗歌作品。汪国真于2015年4月26日去世，原告李桂英系汪国真的母亲，原告汪黄任系汪国真的儿子，是汪国真去世时仅有的两名第一顺位继承人，原告李桂英主张其基于汪国真生前所立遗嘱继承了汪国真对于涉案权利作品享有的著作权，原告汪黄任主张基于法定继承继承了汪国真对于涉案权利作品享有的著作权。二原告主张被告彭俐未经其许可，以营利为目的，在其创作的《真个汪国真》一书附录一中使用了《热爱生命》等59首涉案作品，在该书附录二中使用了《风入松·运城》等四首涉案作品，且对部分作品擅自进行了篡改，侵害了权利人对于涉案权利作品享有的复制权、发行权及保护作品完整权，应承担相应的侵权责任；被告人民出版社作为出版机构，未尽到合理注意义务，与被告彭俐构成共同侵权，亦应承担相应侵权责任。
争议焦点：
该案中我们讨论的争议焦点为：《真个汪国真》附录一、附录二中的涉案63首汪国真诗歌是否构成合理使用？
法院生效裁判认为，通常情况下，作品中以介绍、鉴赏或评论为目的，全文引用诗人具有代表性的个别诗作，属于合理使用的范畴，如《真个汪国真》一书前半部分中在介绍汪国真生平时引用了其《笑着活》《我喜欢出发》《白雪情思》等作品。而《真个汪国真》附录一虽然对读者了解汪国真的作品有所帮助，但其作为全书的一个独立部分，存在与否并不影响读者对《真个汪国真》前半部分的阅读理解，也不影响《真个汪国真》前半部分作为独立作品的完整性；并且，附录一引用59首全诗的方式，也已超出了介绍、评论诗人及其创作特点的必要。至于附录二诗人年谱中引用的4首汪国真完整诗作，并非年谱介绍、评论的对象，亦非上下文叙述的必要基础，故不具有引用的必要性。附录一和附录二完整使用了汪国真63首诗作，其中不乏汪国真的经典诗作，必然会增强《真个汪国真》一书的丰富性和欣赏性，同时客观上阻碍了这63首诗作著作权人独立行使著作权并获得报酬的权利，在一定程度上成为其他汪国真合法出版物的替代选择。
法条检索
我国现行法中直接规定引用的合理使用情形的法条，是《著作权法》（2020修正）第二十四条：
“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：……（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；……”
而提及引用比例的，则是《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》（1985）第十五条：
“（一）‘适当引用’指作者在一部作品中引用他人作品的片断。引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过一万字；引用诗词类作品不得超过四十行或全诗的四分之一，但古体诗词除外。凡引用一人或多人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一，但专题评论文章和古体诗词除外。”
但该实施细则已于2003年12月4日被废除，且其仅为规范性文件，不具有司法适用性，但是以使用文字数量作为认定是否适当的一个标准，具有一定的参考意义。
十五条第一款的规定可分为三部分来看：
1.非诗词类作品。对于该类作品的引用，不得超过2500字或被引用作品的1/10，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过10000字。案例一即是该种引用情形。
2.诗词类作品。引用该类作品，不得超过40行或者全诗的1/4，但古体诗词除外。案例二即是该种引用情形。
3.引用一人或者多人作品，引用不得超过本人创作作品总量的1/10，专题评论文章和古体诗词除外。目前学位论文的查重检测采取的就是这种方法。
论文查重检测问题
论文查重是一种为了应对论文（包括学位论文、学术论文、发表论文、职称论文以及科研成果等）的学术不端行为（包括抄袭、剽窃、伪造、篡改、不当署名等行为）而推出的一种计算机软件论文查重检测系统。它的运行原理就是把待检文章放入比对库进行检测，如果某一句、某段、或者整篇和对比库中的文章相似，就会视为重复，并得出相似比例。通常一句话连续超过13字符相同就会被判定为重复或者抄袭。
在南京大学《关于加强2022年本科毕业论文（设计）管理工作的通知》中，使用了“文字复制比”这一概念，这也是目前论文重复率的计算方法。以知网查重系统为例，“总文字复制比”就是总结果，“去除引用文献文字复制比”就是剔除了引用部分的文字，包括脚注等引用方式。而对于学位论文复制比例数值的设定，还是要看各个高校的具体规定。以南京大学为例，对于硕士学位论文及博士学位论文，均要求重复率低于10%。
小结
综上，文字作品的引用是否可以被认定为合理使用，不同作品类型需要进行个案分析。结合上述案例，从引用的比例是否适当、是否构成实质性替代，以及是否损害原作的商业利益三个方面进行考量，是较为合理性和具有可操作性的判断标准。
参考文献
【1】 陈锦川：《著作权审判：原理理解与实务指导》，北京：法律出版社，2014 年版，第 315、316 页。
【2】《著作权法》（2020修正）第二十四条：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：……（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；……”
【3】吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社 2005 年版，第 209 页。
【4】陈俊宏、吕丰足：《网路著作权的合理使用原则概观》，载《资讯科技与社会学报》2003 年第 3 期，第 107 页。
发表回复