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实务

行政执法案件中假冒专利及违法所得认定

文/郝泽春

假冒专利作为一种违法行为,既有行政法的规制,也有刑法的最后惩罚,但在实践中,知识产权律师涉及假冒专利的案件并不是很多,对于在广告中进行假冒专利的行为,其既可能涉及违反专利法的相关规定,也可能违反了广告法的规定,并且如果不法行为人仅仅是进行宣传而并没有在产品上进行标注,则违法所得如何计算,值得进一步探讨。
假冒专利认定及其相应的行政和刑事责任
一、对于假冒专利的认定:
《中华人民共和国专利法实施细则》(2010修订,以下简称专利法实施细则)第八十四条规定了假冒专利行为的几种情形,包括:
1、在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识,专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识,或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号;
2、销售第(1)项所述产品;
3、在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计,将专利申请称为专利,或者未经许可使用他人的专利号,使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计;
4、伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件;
5、其他使公众混淆,将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。”
实践中,在产品或者产品的包装上标注专利标识是最常见、主要的构成假冒专利行为的方式,主要包括两种情况:
1、冒充专利:产品本身并没有被授予专利权或者是在“专利权被宣告无效后或者终止后”即不具有任何有效的专利权的情况下,行为人在该产品或者该产品包装上进行专利标识标注;
2、假冒他人专利:标注的专利号虽然合法有效,但标注专利标识的行为人并不是专利权人或被许可人。
二、假冒专利违法行为所应当承担的行政责任:
对于假冒专利的行政责任,《中华人民共和国专利法》(2020修订,以下简称专利法)第六十八条规定:“假冒专利的,除依法承担民事责任外,由负责专利执法的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得在五万元以下的,可以处二十五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
以及,专利法实施细则第八十四条第三款:“销售不知道是假冒专利的产品,并且能够证明该产品合法来源的,由管理专利工作的部门责令停止销售,但免除罚款的处罚。”
三、假冒专利违法行为所应当承担的刑事责任:
假冒专利罪是刑法中唯一涉及专利的罪名,《中华人民共和国刑法》(2020修订)第二百一十六条对此做出了规定:冒充他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
对于假冒专利的刑罚,我国刑法保持一定程度的谦抑性,最明显就体现在假冒专利罪的适用范围上,就假冒专利罪而言,其适用范围限于假冒他人专利的行为,冒充专利的行为则被排除在刑罚处罚之外。在违法收益基本相同的情况下,两种违法行为的违法成本却相差很大,这也导致在实践中冒充专利的行为比假冒他人专利的行为普遍得多,对于假冒专利违法行为的查处,也是以行政处罚较为普遍。
假冒专利行政执法案件中违法所得额如何计算
行政执法案件中,对于假冒专利的处理一般包括以下三种,即:
1、责令改正并予公告;
2、没收违法所得;
3、罚款;
其中,对于违法所得的认定,笔者检索了各地市场监督管理部门针对假冒专利行为出具的行政处罚决定书,综合来看,集中在《专利行政执法办法》(2015修订)第47条,即:
(一)销售假冒专利的产品的,以产品销售价格乘以所销售产品的数量作为其违法所得;
(二)订立假冒专利的合同的,以收取的费用作为其违法所得。
同时,笔者还注意到,国家知识产权局2022年02月17日做出的《关于执行假冒专利行政处罚裁量参考基准有关问题的批复》(国知发保函字〔2022〕23号)中写明:
《专利行政执法办法》第四十七条的“违法所得”与《假冒专利行政处罚裁量参考基准》中“违法所得数额”的含义相同。关于《假冒专利行政处罚裁量参考基准》中“违法所得数额”的计算需遵照《专利行政执法办法》相关规定执行。
因此,各地行政机关对于假冒专利行政处罚中违法所得的认定及计算方式较为统一,即按照《专利行政执法办法》第四十七条来计算违法所得,知识产权案件中存在非法经营数额、销售金额、违法所得数额等概念,但对于假冒专利中行政执法案件中,违法所得的计算一般等同于经营收入(即实际销售额),即直接以实际销售额计算违法所得,不扣除直接用于生产经营活动的必需支出,也不包括未直接进行销售的收入,笔者在此分享两个案例:
第一个案例:佛山市公布的2019年度知识产权行政执法十大典型案例之四—“佛山某铝业有限公司假冒专利案”
案件概况:2019年佛山市市场监督管理局在查处一起假冒铝合金晾衣架专利案件中,当事人在外包装标注“专利产品*仿冒必究”,但产品外包装自行委托他人生产,并未获得任何专利,截止案发时,涉案产品在阿里巴巴网站上共计销售13个,销售金额合计274.4元,剩余成品800个存放于当事人仓库中,佛山市市场监督管理局依据《专利行政执法办法》第47条第一款确定的计算方法认定,当事人的违法所得为274.4元,最终做出没收违法所得274.4元,并处违法所得2.5倍即686元罚款的行政处罚决定。
第二个案例:上海市市场监督管理局做出的沪市监总处{2021}322021000254号行政处罚决定书
案件概况:当事人在外观专利已经终止的情况下,委托印制标注“中国专利号:ZL201030248758.X”以及“中国专利号:ZL200530042567.7”的包装袋106700只,在后续生产调味品过程中采用上述包装袋包装调味品,并对外销售,至案发时,尚有库存28246,上海市市场监督管理局认定,当事人不单独销售上述包装袋,没有违法所得,即该当事人并未直接销售包装袋,调味品的销售收入并不能认定为该案的违法所得,因此,最终认定本案中没有违法所得,对当事人处以人民币五万元的罚款。
仅利用虚假广告进行宣传但未在产品进行标注,如何确定违法所得
在实践中,往往还会出现不法行为人仅仅是利用假冒专利进行宣传,但是在产品上未注明假冒专利,这种情况能否认定为假冒专利?若认定为假冒专利的行为,则如何计算违法所得?
笔者认为可以从如下两个角度进行分析进行分析:
1、是否符合《专利法实施细则》第八十四条第三款的情形
《专利法实施细则》第八十四条第三款规定:“在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计,将专利申请称为专利,或者未经许可使用他人的专利号,使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计;”,不法行为人在进行虚假宣传时,往往通过一定的宣传媒介进行,如宣传单、宣传海报、网页等,随着科技发展,也存在通过微信群、微信朋友圈发布进行宣传的情形。
通过上述媒介、方式进行虚假宣传的行为,笔者认为可以参照“产品说明书等材料进行宣传”进行评价。这主要是基于本法条的立法原理:所谓假冒专利的行为,是指将未经专利权人许可的技术谎称为自己的专利技术或者专利号的行为。假冒人所实施的技术有可能就是专利技术,也可能根本就不是专利技术。认定假冒行为的关键在于假冒人的行为是否让公众或者其行为的相对人误以为他就是专利权人。可见,假冒行为所假冒的并非技术本身,而是专利权人的身份。(摘自《知识产权法(第五版)》,吴汉东主编,法律出版社2014年2月出版)
笔者认为,不管是产品说明书,还是网页广告、微信朋友圈广告,都只是虚假宣传的一种手段,关键在于假冒人的行为是否让公众或者其行为的相对人误以为他就是专利权人,在能够达到使公众或其行为的相对人误以为他就是专利权人的情况下,行为人未在产品上进行标注,也可以参照《专利法实施细则》第八十四条第三款的情形进行处理,对于违法所得,则可以按照《专利行政执法办法》第四十七条来计算。
案例–上海市金山区市场监督管理局做出的沪市监金处{2022}282021009723号行政处罚:
案件概况:当事人在天猫平台开设网店,在其网店销售产品的详情页面上,当事人发布“5-10分钟突出棱角 收缩毛孔”和“专利类肉毒素成分”等宣传口号,经查明,当事人为了突出自身产品的效果显著吸引更多客户购买,自行杜撰涉案产品的效果,但是当事人并未在产品上标注专利号,在此情况下,市场监督管理部门认定当事人的行为违反了《专利法实施细则》第八十四条第三款规定,构成假冒专利。本案中,行为人在商品详情页进行“专利类肉毒素成分”的虚假宣传,同《专利法实施细则》第八十四条第三款规定的情形并无本质区别,对于违法所得,也可依据《专利行政执法办法》第47条进行计算。
2、是否符合《专利法实施细则》第八十四条第五款的情形
《专利法实施细则》第八十四条第一款第(一)至第(四)项规定了假冒专利行为的多种表现形式,但考虑到实践中可能还有部分违法行为形式比较特殊,不能完全加以涵盖,故根据假冒专利的立法目的,设置了一项必要的兜底性条款。即:
“其他使公众混淆,将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为”。
该条款为实践中一些特殊情况的处理提供了法律依据,因此,在面对仅虚假宣传但并未在产品上进行标注的情况,行政执法部门可以结合案件具体情况判断是否属于本条款规定的情形,实践中,各地行政执法部门对于该条款的适用十分慎重,若有较为充分的证据认定不法行为人的行为符合该兜底条款规定的“假冒专利”情形,对于违法所得可以按照《专利行政执法办法》第47条的规定进行计算。
最后,值得注意的是,国家市场监管总局2021年底征求意见的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)》,拟明确“市场监督管理部门计算违法,所得的基本方式:以当事人因实施违法行为所取得的全部款项扣除直接用于生产经营活动的必需支出,为违法所得。”“药品监督管理部门和知识产权行政部门行政处罚案件违法所得认定,适用本办法。”目前,该文件还未出台生效,目前对于假冒专利行政执法案件中认定违法所得,仍是以《专利行政执法办法》第47条的规定进行确定。

文字作品引用比例和合理使用的认定

文/王诚信义

合理使用是对著作权的一种限制,其立法目的在于平衡保护著作权人合法权益与鼓励、促进作品的创作和传播的关系。如何划定侵权和合理使用的边界,仍然是一个亟待解决的问题。本文重点以文字作品中何种程度引用比例方为合理使用情形进行探讨。

引用与剽窃、抄袭之辨


我国《著作权法》既规定了著作权利又规定了侵权行为,并明确将“剽窃”作为侵犯著作权行为之一列入法律之中(见《著作权法》(2020修正)第五十二条)。因抄袭与剽窃含义相同,二者经常被混用(1990年颁布的第一部《著作权法》第一次使用了抄袭和剽窃这两个法律术语,在后来法律修订时保留了剽窃这个术语,并认定抄袭的含义与剽窃相同)。


对抄袭行为,我国学者更多是围绕学术抄袭展开研究,同时又将抄袭和著作权法联系起来,因此,“学术抄袭”同“抄袭侵权”产生混淆是常有的事。法官陈锦川认为,抄袭可分为低级抄袭和高级抄袭。低级抄袭是原封不动照搬他人作品或稍加改动他人作品并署上自己的名字。高级抄袭是“改头换面”地使用他人作品或作品片段,加入自己的独创性劳动【1】。


而本文要讨论的“引用”应当作狭义理解,指的就是《著作权法》(2020修正)第二十四条中,标明出处的援用原文或者原文大意的一种写作手法。

下面将具体讨论实践中认定合理使用的方法。

三步检验法


1886 年签订的《伯尔尼公约》在第9条第2款规定,“成员国立法可以允许某些特殊情况下复制作品,但不能与作品的正常使用相冲突,也不能不合理地损害作者的正当利益。”这就是著名的“三步检验法”。
1994 年世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Right,简称 TRIPs 协定)在第13条用基本相同的文字规定了“三步检验法”,“全体成员应把专有权的限制或例外局限于某些特殊情形,且不与作品的正常利用相冲突,也不应不合理地损害权利人的正当利益。”《TRIPs 协定》不仅沿用了《伯尔尼公约》中“三步检验法”的规定,还将其适用范围从复制权扩大到翻译权、公开表演权、播放权、公开朗诵权和改编权等。


我国的立法体例与《伯尔尼公约》基本对应,以《著作权法》(2020修正)第二十四条作为法律依据,确定了“三步检验法”的认定方式,依次审查被控侵权行为是否属于著作权法列举的特定情形、是否会影响作品的正常使用、是否不合理地损害著作权人的合法权益,进而判定被控侵权行为是否构成合理使用行为【2】。 但显然仍没有一个具体的比例数字,来判断文字作品的引用是否构成侵权。

美国著作权法的“四要素” 检验法:


1841 年,美国法官Joseph Story提出了著名的合理使用三要素——使用作品的性质和目的、引用作品的数量和价值、引用对原作品市场销售及存在价值的影响程度。经过一百多年的完善,1976年这一合理使用界定标准被写入了美国版权法(参见1976美国版权法第107条):


“任何特定情况下,认定对一部作品的使用是否为合理使用,应考虑以下因素:


(1)使用的目的和性质,包括具有商业性质还是为了非营利的教育目的;(2)有版权作品的性质;(3)同整部作品相比,使用部分的数量和内容实质性;(4)该使用对有版权作品潜在市场或价值的影响。”
这一四要素判断法,直接提到了同整部作品相比,使用部分的数量会直接影响该种使用能否构成合理使用。通常情况下,被使用部分的数量越多,或被使用部分实质性内容越多,该使用就越不可能是合理使用。也就是说,大量的引用原作或者原作的精髓部分,越不可能是对作品的合理使用。这就是“实质性使用”规则:合理使用是适量地、有限地摘用或复制等非实质性使用,而不是以剽窃取代引用、以新作代替原作的实质性使用,该规则要求从使用作品的量和质两方面划定合理使用与侵权使用的界限【3】。


与三步检验法同样,这样的检验方法也需要在个案中判断引用部分是否构成侵权。从条文文义来看,“数量”和“实质”都可单独作为判断依据。对“实质”部分而言,即使引用数量不多也可能构成侵权。典型的案例是 1985 《福特回忆录》纠纷案,被告的引用仅 300 多字,还不到原作摘要部分的 1/20,但该部分涉及尼克松总统在“水门事件”中是否下令监听等内容,是作品实质上的核心,法院因此认为该引用不合理【4】。 相反,引用作品的大部分甚至全部并不一定不是合理使用,如一篇研究古代诗词的文章,可能引用原作的全部,但这种使用不是实质性使用。(在本文“法条检索”部分将进行详细说明)

案例一:
蒋友柏与周为军、江苏人民出版社有限公司、北京凤凰联动文化传媒有限公司侵害著作权纠纷上诉案〔(2013)浙杭知终字第13号〕

案情简介:
原告蒋友柏为中国国民党当政时期党、政、军主要领导人蒋介石的曾孙,是台湾橙果广告设计公司创办人,也系“白木怡言” (http://www.yubou.tw/)博客上文字的作者。2010年5月,被告周为军(笔名:周为筠)撰写的《悬崖边的贵族蒋友柏:蒋家王朝的另一种表达》一书,经被告凤凰联动公司全程策划,由被告江苏出版社出版发行。在该书中被告周为军大量使用了原告的博客文章。被告江苏出版社将该书出版发行。被告凤凰联动公司为被告江苏出版社的关联企业,对该书进行了全程的策划及推广。原告认为三被告的行为侵害了其合法权益,遂提起诉讼。一审法院经审理认定侵权成立。三被告不服一审判决,提起上诉。
浙江省杭州市中院二审认为,周某使用蒋某某的博文时未经原作者许可,创作时也没有给作者署名和指明出处,且使用数量已超出了合理使用的范围。因此,构成了对作者著作权的侵权,三被告应承担连带赔偿责任。终审判决:驳回上诉,维持原判。

争议焦点:
本案中,二审法院将案件争议焦点归纳为:一、周某为撰写涉案书籍而使用蒋某某博文一事是否已得到蒋某某的许可。二、周某使用蒋某某的博文是否属于著作权法规定的合理使用范围。三、一审判决确定的赔偿数额是否合理合法。
其中,对第二个争议焦点的评述正是本文要讨论的内容,详述如下:
一审法院认为,我国《著作权法》(2010修正)第二十二条第一款第(二)项规定,为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。被告周为军在其撰写的涉案书籍中使用与原告博客文字相同的字数达到13641个、略微改动的4304个,被告周为军在涉案书籍不同章节多处使用原告博客文字,未加注引号,未指明出处,并非属于以为介绍、评论某一作品或者说明某一问题为目的而进行适当引用,不符合该条规定的情形,故其关于合理使用的抗辩,不能成立。被告周为军在未经原告许可、未支付报酬的情况下,使用了原告博客文字,又未指明引用出处、未进行独立创作,主观上存在过错,其行为已构成抄袭,侵犯了原告的著作权。
二审法院认为,作为纪实作品的传记,参考第一手资料是合理的,但参考并不意味着抄袭。作者在参考第一手资料后,作者完全可以以自己的方式表达出来,从而完成某某作品,而并非一定要原文摘抄;其次,《著作权法》(2010修正)第二十二条第一款第(二)项规定:“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品”,这属于合理使用的一种方式。但行为符合该条的规定应具备一定的条件,如:应指明作者姓名、作品名称,使用文字的数量在一定的范围内。本案中,周某使用蒋某某的博文时既没有为蒋某某署名,也没有指明出处,且使用数量近2万字(相同文字13641个、略改文字4304个),该行为已超出了合理使用的范围。

案例二:
人民出版社等与汪黄任等著作权权属、侵权纠纷案〔(2019)京73民终1263号〕

案情简介:
原告李桂英、汪黄任诉称:汪国真系中国当代著名诗人,是中国现代诗歌文学界的代表人物,其先后创作了《热爱生命》《怀想》《假如你不够快乐》等众多脍炙人口的诗歌作品。汪国真于2015年4月26日去世,原告李桂英系汪国真的母亲,原告汪黄任系汪国真的儿子,是汪国真去世时仅有的两名第一顺位继承人,原告李桂英主张其基于汪国真生前所立遗嘱继承了汪国真对于涉案权利作品享有的著作权,原告汪黄任主张基于法定继承继承了汪国真对于涉案权利作品享有的著作权。二原告主张被告彭俐未经其许可,以营利为目的,在其创作的《真个汪国真》一书附录一中使用了《热爱生命》等59首涉案作品,在该书附录二中使用了《风入松·运城》等四首涉案作品,且对部分作品擅自进行了篡改,侵害了权利人对于涉案权利作品享有的复制权、发行权及保护作品完整权,应承担相应的侵权责任;被告人民出版社作为出版机构,未尽到合理注意义务,与被告彭俐构成共同侵权,亦应承担相应侵权责任。

争议焦点:
该案中我们讨论的争议焦点为:《真个汪国真》附录一、附录二中的涉案63首汪国真诗歌是否构成合理使用?
法院生效裁判认为,通常情况下,作品中以介绍、鉴赏或评论为目的,全文引用诗人具有代表性的个别诗作,属于合理使用的范畴,如《真个汪国真》一书前半部分中在介绍汪国真生平时引用了其《笑着活》《我喜欢出发》《白雪情思》等作品。而《真个汪国真》附录一虽然对读者了解汪国真的作品有所帮助,但其作为全书的一个独立部分,存在与否并不影响读者对《真个汪国真》前半部分的阅读理解,也不影响《真个汪国真》前半部分作为独立作品的完整性;并且,附录一引用59首全诗的方式,也已超出了介绍、评论诗人及其创作特点的必要。至于附录二诗人年谱中引用的4首汪国真完整诗作,并非年谱介绍、评论的对象,亦非上下文叙述的必要基础,故不具有引用的必要性。附录一和附录二完整使用了汪国真63首诗作,其中不乏汪国真的经典诗作,必然会增强《真个汪国真》一书的丰富性和欣赏性,同时客观上阻碍了这63首诗作著作权人独立行使著作权并获得报酬的权利,在一定程度上成为其他汪国真合法出版物的替代选择。

法条检索
我国现行法中直接规定引用的合理使用情形的法条,是《著作权法》(2020修正)第二十四条:
“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名或者名称、作品名称,并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益:……(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;……”
而提及引用比例的,则是《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》(1985)第十五条:
“(一)‘适当引用’指作者在一部作品中引用他人作品的片断。引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一,如果多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超过一万字;引用诗词类作品不得超过四十行或全诗的四分之一,但古体诗词除外。凡引用一人或多人的作品,所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一,但专题评论文章和古体诗词除外。”
但该实施细则已于2003年12月4日被废除,且其仅为规范性文件,不具有司法适用性,但是以使用文字数量作为认定是否适当的一个标准,具有一定的参考意义。
十五条第一款的规定可分为三部分来看:
1.非诗词类作品。对于该类作品的引用,不得超过2500字或被引用作品的1/10,如果多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超过10000字。案例一即是该种引用情形。
2.诗词类作品。引用该类作品,不得超过40行或者全诗的1/4,但古体诗词除外。案例二即是该种引用情形。
3.引用一人或者多人作品,引用不得超过本人创作作品总量的1/10,专题评论文章和古体诗词除外。目前学位论文的查重检测采取的就是这种方法。

论文查重检测问题
论文查重是一种为了应对论文(包括学位论文、学术论文、发表论文、职称论文以及科研成果等)的学术不端行为(包括抄袭、剽窃、伪造、篡改、不当署名等行为)而推出的一种计算机软件论文查重检测系统。它的运行原理就是把待检文章放入比对库进行检测,如果某一句、某段、或者整篇和对比库中的文章相似,就会视为重复,并得出相似比例。通常一句话连续超过13字符相同就会被判定为重复或者抄袭。
在南京大学《关于加强2022年本科毕业论文(设计)管理工作的通知》中,使用了“文字复制比”这一概念,这也是目前论文重复率的计算方法。以知网查重系统为例,“总文字复制比”就是总结果,“去除引用文献文字复制比”就是剔除了引用部分的文字,包括脚注等引用方式。而对于学位论文复制比例数值的设定,还是要看各个高校的具体规定。以南京大学为例,对于硕士学位论文及博士学位论文,均要求重复率低于10%。

小结
综上,文字作品的引用是否可以被认定为合理使用,不同作品类型需要进行个案分析。结合上述案例,从引用的比例是否适当、是否构成实质性替代,以及是否损害原作的商业利益三个方面进行考量,是较为合理性和具有可操作性的判断标准。

参考文献

【1】 陈锦川:《著作权审判:原理理解与实务指导》,北京:法律出版社,2014 年版,第 315、316 页。
【2】《著作权法》(2020修正)第二十四条:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名或者名称、作品名称,并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益:……(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;……”
【3】吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 209 页。
【4】陈俊宏、吕丰足:《网路著作权的合理使用原则概观》,载《资讯科技与社会学报》2003 年第 3 期,第 107 页。

许馨梅:司法实践中如何判定文字作品构成侵权?

文/许馨梅

    当权利人主张自己的文字作品被抄袭时,如何判定相对方是否确实构成著作权法意义上的侵权呢?笔者结合相关法律规定及案例检索,得出下述结论:

1、首先,需要判断权利人主张的作品是否属于著作权法保护的表达

    创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景和唯一或有限表达则被排除在著作权法的保护范围之外(源自北京知识产权法院(2020)京73民终2690号 裁判观点),若权利人主张该类作品被侵权,其主张不应当被支持。

2、其次,判断被主张者的使用是否超过适当引用的范围。

    依据《图书期刊保护试行条例实施细则》第十五条第一款,“适当引用”指作者在一部作品中引用他人作品的片断。

(1)引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一,如果多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超过一万字;

(2)引用诗词类作品不得超过四十行或全诗的四分之一,但古体诗词除外;

(3)凡引用一人或多人的作品,所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一,但专题评论文章和古体诗词除外。

    若被主张者属于适当引用,且同时规范注明出处,则不构成侵权。

3、再次,判断涉案作品是否构成实质性相似。

    司法实践中常结合以下因素进行比对判断:

    从涉案作品的体例设置、内容选择以及具体文字表达风格方面判断,其中具体表达中,若仅是少量文字增删,语句段落先后顺序改变、语序调整、同义词替换等并非实质性差异的改变,应判定构成实质性相似(源自上海市浦东新区人民法院 (2014)浦民三(知)初字第532号 裁判观点、济南市中级人民法院 (2020)鲁01民终14028号 裁判观点)。

4、再者,查明侵权者对于相似部分是否具有合法来源,是否属于合理使用。 

    若被控侵权者能够提供足够证据证明与涉案作品相似部分具有合法来源或属于合理使用,则不构成侵权。

5、最后,若侵权者具有接触涉案作品的可能性,则推定构成著作权法第五十二条第(五)项所规定的剽窃行为。

    所谓接触可能性的情形包含涉案作品已经经过多次出版,具有较高知名度。(源自北京知识产权法院 (2020)京73民终64号 裁判观点)

Windows内置微软雅黑字体合法使用范围探讨!

     

许馨梅/王晶

微软雅黑字体作为一款windows系统内置的字体,正版windows用户在使用时,微软公司并无特别提示该款字体与其他内置字体有何不同,而坊间又传“该款字体的商业使用“需要得到方正公司的特别授权,那么关于微软雅黑字体在使用时需要关注哪些问题,坊间传闻是否属实,正版windows用户又可以在什么情况下使用该字体,融冰团队拟用本文进行探讨研究。

本文主要包括如下几个部分的内容

一、什么是微软雅黑字体?

二、微软雅黑字体的版权归谁?

三、微软对于微软雅黑字体的授权范围

四、最后的观点

一、什么是微软雅黑字体

    微软雅黑(Microsoft YaHei)字体,名字里虽然有微软,但实际上却是微软委托北大方正电子有限公司(以下简称方正公司)设计的一款全面支持ClearType技术字体,据说每个字的造价高达100美元。它是迄今为止个人电脑上可以显示的最清晰的中文字体。

    根据方正公司发给一些涉嫌侵犯微软雅黑字体公司的《方正未授权字体证据收集表》可知,目前微软雅黑Bold在方正字库里的名称是方正兰亭粗黑简体,而微软雅黑常规(个人理解是未加粗的)对应的是方正兰亭黑简体,除非另有指明,本文所述的微软雅黑字体和方正兰亭黑简体含义并无区别。

    目前方正字库官方公布的商用免费字体有五款,分别为:方正黑体、方正书宋、方正仿宋、方正楷体、 方正甲骨文https://www.foundertype.com/index.php/About/powerbus.html

    并不包括方正兰亭黑简体这款字体。换言之,在方正字库里微软雅黑字体商用确实是要收费的。

   而在微软的官方网站上,对于微软雅黑字体则是这么介绍的:A Simplified Chinese font developed by taking advantage of ClearType technology, and it provides excellent reading experience particularly onscreen. The font is very legible at small sizes.https://www.foundertype.com/index.php/About/powerbus.html

   翻译成中文则是: 

    利用ClearType技术开发的简体中文字体,它提供了出色的阅读体验,特别是在屏幕上。字体在小尺寸下非常清晰。

二、微软雅黑字体的版权归谁

    从微软的官网可知,微软雅黑字体的版权为© 2017 Microsoft Corporation. All Rights Reserved. Portions © 2017 Beijing Founder Electronics Co. Ltd. All Rights Reserved.https://docs.microsoft.com/zh-cn/typography/font-list/microsoft-yahei

    换言之,目前微软雅黑字体的版权归属于微软和方正公司,但这份版权声明并没有明确方正公司到底享有微软雅黑字体的哪些版权。

    作为一款商业发布需要付费的字体,在方正公司的相关协议里,针对微软雅黑字体,方正公司禁止以营利为目的的使用,具体是指以直接营利或者间接营利为目的,将字体作为视觉设计要素,进行复制、发行、展览、放映、信息网络传播、广播等使用字体的行为。https://www.foundertype.com/index.php/About/powerPer

    根据最新的《方正字库家庭用户许可协议》4.3条【3】可知,以下行为也算是商业发布

4.3.1 将方正字体直接、格式转换或修改后用于企业名称、商标、标识;

4.3.2 将方正字体直接、格式转换或修改后用于企业宣传册;

4.3.3 将方正字体直接、格式转换或修改后用于产品包装、附加标牌;

4.3.4 将方正字体直接、格式转换或修改后用于产品说明书;

4.3.5 将方正字体直接、格式转换或修改后用于发布卖场海报、平面广告、电视广告、户外广告、网络广告等;

4.3.6 将方正字体直接、格式转换或修改后用于企业自有网站;

4.3.7 将方正字体直接、格式转换或修改后用于发布音像制品、展览、展示中;

4.3.8 其他应当由方正电子公司书面许可的情况。https://www.foundertype.com/index.php/About/powerPer

    百度百科对于微软雅黑一词的释义中,针对版权这一部分的表述如下:微软雅黑的版权分为两个部分:个人使用为目的的Windows系统的内嵌使用、屏幕输出和打印;以商业发布为目的的微软雅黑版权,由北大方正保留。https://baike.baidu.com/item/%E5%BE%AE%E8%BD%AF%E9%9B%85%E9%BB%91%E4%BD%93/988302

    但是针对方正公司保留了所有的商业发布的版权这一说法值得探究,因为这个说法跟微软公司针对雅黑字体的授权相冲突,具体见下一个问题的分析。

三、微软针对微软雅黑字体的授权范围如何

    那么,微软雅黑作为一款windows自带字体,正版windows用户使用微软雅黑字体的范围究竟如何,则需要看微软公司对于微软雅黑字体的授权范围,要想弄明白这个问题,需要先搞懂如下几个小问题

1、微软内置字体一般的授权范围

    根据微软公司官网的描述,对于windows内置字体:

Windows 自带的字体集合是作为系统范围内的资源安装的。安装在Windows电脑上的任何应用都可以访问这些字体。

Windows应用可以使用字体将内容渲染到屏幕上,允许编辑这些内容,并允许将这些内容输出到设备上(如打印机)。 https://docs.microsoft.com/zh-cn/typography/fonts/font-faq

2、微软雅黑字体许可证描述

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    打开微软雅黑的字体属性,许可证描述的英文完整表述如下:

    You may use this font as permitted by the EULA for the product in which this font is included to display and print content. You may only (i) embed this font in content as permitted by the embedding restrictions included in this font; and (ii) temporarily download this font to a printer or other output device to help print content.

    中文大意是

    你可以依照包含这款字体的产品的 EULA 来使用此字体用来显示或打印内容。包含以下两种情况:

    (1)当你要使用嵌入字体时需要遵循该字体的内嵌许可;

    (2)临时性地下载到打印机或其他设备用于打印文档。

    其中EULA为End User Licence Agreement的缩写,即《最终用户许可协议》,该协议为一家软件公司与软件的使用者所达成的协议,一般在软件安装时出现。

3、微软雅黑字体的嵌入许可类型

    字体的嵌入许可是指:如果一个windows应用遵循OpenType或TrueType规范中定义的规则和限制,则可以用它在所创建的任何文档文件中嵌入Windows提供的字体。

    例如,windows office办公软件中的Microsoft Word和PowerPoint遵循规则和限制,因此可以使用这些应用程序来创建包含嵌入式字体的文档(如Word文档、PowerPoint 幻灯片和PDF)。

    在字体属性中字体嵌入性一栏可以查看字体的内嵌许可情况,目前分为四种嵌入许可,如下:

    第一种是可编辑, 创作应用程序可以将字体嵌入到保存的文档文件中。在未安装此字体的计算机上打开文档时,应用程序可允许编辑该文档。

    第二种是打印和预览嵌入,这是微软第三方字体最常见的设置,设置此标志后,创作应用程序可以将字体嵌入到保存的文档文件中。在未安装此字体的计算机上打开文档时,应用程序可以使用该字体显示和打印内容,但该文档必须进行编辑锁定处理。

    第三种是可安装嵌入, 这种情况是指创作应用程序可以将字体嵌入到保存的文档文件中。在未安装此字体的计算机上打开文档时,应用程序可允许查看、打印和编辑文档,并且可能会安装字体,以便在计算机上该文档之外使用。

    第四种是是受限许可证, 也称为“无嵌入”设置。这些字体无法嵌入。

    微软雅黑的嵌入许可是可编辑的,换言之,就是可以在windows系统中使用符合遵循OpenType或TrueType规范的应用中使用微软雅黑字体,而这种使用是合法的。

    通过了解微软内置字体的授权范围、微软雅黑字体许可证描述以及嵌入类型可知,目前微软针对雅黑字体的授权与其他字体并无特别之处,换言之,微软并没有针对微软雅黑字体单独作出限制或声明,那么微软会限制相应软件使用自带字体的使用范围吗

    关于这个问题,我们在微软公司的官方问答中可以找到答案。

问:我是否可以出售我从Windows打印的东西或使用这些打印成品做出来的东西 (比如说使用Windows自带字体的一本书、商标、广告、报告、T恤或工艺品) 吗?

答:除非你使用的应用获得面向家庭、学生或非商业用途的特殊授权,否则我们不会限制你销售使用 Windows 附带字体打印和制作的物品。https://docs.microsoft.com/zh-cn/typography/fonts/font-faq

问:我可以使用这些字体制作图形文件 (如截屏、广告、备忘录或海报),然后分享、出售或重新分发这些图形文件吗?

答:我们认为创建图形文件与从输出设备打印基本相同。https://docs.microsoft.com/zh-cn/typography/fonts/font-faq

问:我可以使用这些字体来制作视频中的字幕和文字吗?

答:我们认为这和图形文件一样,仅提供字幕或文本以位图图像的形式呈现,并且字体文件本身不会嵌入视频文件中。https://docs.microsoft.com/zh-cn/typography/fonts/font-faq

问:我是否可以使用字体制作公司徽标?

答:除非你使用的应用获得面向家庭、学生或非商业用途的特殊授权,否则我们不会限制你使用 Windows 附带字体制作徽标。https://docs.microsoft.com/zh-cn/typography/fonts/font-faq

   从上述回答来说,具体能不能将微软自带字体用于商业用途,主要是看相关应用是否仅仅是面向家庭、学生或非商业用途,换言之,如果你的软件是属于商业版,则可以使用微软自带字体用于商业用途,于是便有两个问题:

    第一,方正公司仅以没有得到其授权,就认为所有商业使用微软雅黑字体的行为是侵权的,值得商榷。

    第二,即便需要得到方正公司的再授权,但如果一个人使用了正版windows系统,并使用了正版软件的商业版,则其使用雅黑字体至少是合法来源的,通过我们前文的分析可知,无论是微软公司还是方正字体的许可证以及字体嵌入性,都无法解读出非商业用途不能使用微软雅黑字体。

      另外一个重要的事实是,目前裁判文书网查不到方正公司针对微软雅黑字体诉讼的相关裁判文书。

四、最后的观点

     基于本文的分析,我们可以得出以下几个重要的观点:

     第一,微软公司对于雅黑字体享有版权,基于微软公司的授权,其用户可以使用微软雅黑字体。

     第二,微软公司并不限制windows用户将字体使用于商业用途。

    第三,基于微软公司的授权,正版windows用户使用微软雅黑字体至少具有合法来源。

    第四,目前微软公司限制将其字体嵌入到正在开发的游戏、应用程序或设备中。

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