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随笔

面对证据突袭,我们该怎么办

    逾期举证,甚至是当庭举证,我们经常称之为证据突袭。

    证据突袭的原因有很多,有可能是为了达到出其不意的诉讼效果,也有可能是时间来不及、证据太多或者律师请晚了等客观原因,但是无论是哪种原因,遵守举证期限的律师都不想看到对方律师的证据突袭。那么,面对证据突袭,我们该怎么办?

    中华人民共和国民事诉讼法(2021修改)第六十八条规定:

   当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

    ​人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

    第一百一十八条第一款规定

     对个人的罚款金额,为人民币十万元以下。对单位的罚款金额,为人民币五万元以上一百万元以下。

    法释[2015]5号 | 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2022修正)(1-314条)第一百零一条规定

      当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由,必要时可以要求其提供相应的证据。

  当事人因客观原因逾期提供证据,或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的,视为未逾期。

  第一百零二条规定

      当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十八条、第一百一十八条第一款的规定予以训诫、罚款。

  当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。

  当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的,人民法院可予支持。

    法释[2019]19号 | 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第五十九条规定

   人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的,可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素,确定罚款数额。

    结合上述法条规定,如果一方当事人对于对方逾期提供的证据未提出异议的,视为未逾期,因此,针对对方的逾期举证行为及时提出异议很重要,笔者认为这种异议至少应当记载于庭审笔录,如果有必要,可以向法庭提出书面的异议。因为只有法庭认定为逾期举证,才有可能适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条以及民诉法解释第一百零一条和一百零二条的惩戒规则。

    在实践中,因为逾期举证法院进行训诫和罚款的情况并不多,很多法院对于逾期举证可能会进行口头训斥,但是为了查清案情,往往对于逾期举证的证据还是会正常地进行审查,这就导致了证据突袭现象在民事诉讼中时有发生。那么在实践中,法院对于证据突袭是什么态度呢?

    案例1 

    在湖南华纳大药厂股份有限公司、大连中信药业股份有限公司等侵害发明专利权纠纷民事二审案件中【案号:(2020)最高法知民终1158号】,最高人民法院认为:南京圣和公司主张,湖南华纳公司、大连中信公司在原审程序中未提起先用权抗辩,其在二审提出的先用权抗辩不应予以审查。对此,本院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款规定,当事人因故意或者重大过失逾期提交的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款【1】的规定予以训诫、罚款。根据该条规定,对于逾期举证的证据,人民法院并非一概不予接受。如果逾期举证的证据与案件基本事实有关,人民法院应当采纳。考虑到湖南华纳公司、大连中信公司主张的先用权抗辩与其在一审中已经提出的现有技术抗辩具有密切关系,且关系到两公司能否继续制造、销售被诉侵权产品,故从查明事实和实质解决纠纷角度出发,本院对湖南华纳公司、大连中信公司主张的先用权抗辩证据予以接受,并将之作为案件争议焦点予以审理。

    案例2

    在中铁物资集团兰州有限公司、大同煤矿集团外经贸有限责任公司买卖合同纠纷二审民事案件中【案号:(2018)最高法民终39号】,中铁兰州公司在一审庭审中当庭提交了28份证据,以证明:吉林永昌公司与大同煤矿公司之间存在3轮融资关系;中铁兰州公司根据大同煤矿公司的委托,以自己的名义和形式上的买卖合同关系向吉林永昌公司主张债权;欠款本金由吉林永昌公司归还中铁兰州公司后,再由中铁兰州公司支付给大同煤矿公司;大同煤矿公司为了及时实现债权,与中铁兰州公司共同委托北京乾成律师事务所签订《委托代理协议》,委托该所协助向吉林永昌公司追索债权;大同煤矿公司明知本案当事人之间的法律关系为民间借贷关系,实际用款人为吉林永昌公司。经一审法院组织质证,大同煤矿公司认为,双方的债权债务关系已经双方最终确认,中铁兰州公司超出举证期限提交上述证据,不能作为本案证据,所举证据涉及的是中铁兰州公司与案外人之间的法律关系,与本案合同无关。一审法院经审查认为,中铁兰州公司未按照指定的举证期限提交证据,责令其说明逾期提供证据的理由但中铁兰州公司未予说明,其完全具有按期举证的能力,逾期提供证据因其自身原因造成,且所举证据与本案不具有关联性,不影响案件的基本事实,故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条的规定,对中铁兰州公司逾期提交的证据不予采纳。

     而在二审中,最高人民法院针对这28份证据进行了分类,并认为一审法院未对中铁兰州公司逾期提交的28份证据进行一一审查,笼统认为该28份证据均与本案基本事实无关,对应当采纳的证据未予采纳,遗漏了关键证据,本院依法予以纠正。中铁兰州公司的该项上诉理由成立,本院予以采纳。

    通过上述两个案例可以看出,最高院对于逾期证据的处理基本上是根据相关法律的规定执行的,只是对于什么是案件的基本事实,不同法院的认知可能会有差别。因此,即便是对方逾期举证,如果涉及到是案件的基本事实,我们也是很难阻止法院采纳的,因此,我们最能退而求其次,希望法院对于逾期提交证据的行为予以训诫和罚款,而在实践中,此类案件还是有先例可循的。

    案例3

    在彭某飞与览某保险代理公司追索劳动报酬纠纷一案中,览某保险代理公司在一审、二审均未出庭参加诉讼,二审依据相关司法解释分配举证责任、认定事实,并据以作出裁判。览某保险代理公司在二审后向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院作出再审裁定书,认为览某保险代理公司提交的部分证据能形成较为完整的证据链,能够初步证明其至少已经向彭某飞支付了部分绩效工资,属于与案件基本事实有关的证据,依法应予采信。览某保险代理公司申请再审并没有对其逾期提交新证据说明具有客观原因和合法理由,对此行为,览某保险代理公司应承担相应的责任。再审裁定将本案发回一审法院重审。

    本案发回重审后,湖北省武汉市黄陂区人民法院作出(2020)鄂0116司惩1号决定书,对览某保险代理公司罚款人民币80万元。

    览某保险代理公司不服上述决定,向武汉市中级人民法院申请复议,武汉市中级人民法院经审查认为,览某保险代理公司在原一、二审诉讼过程中,未按照法院指定的时间到庭参加诉讼,亦未积极举证证明自己的主张。其在再审过程中提交证据,导致案件被发回重审,严重浪费司法资源,对其行为应予以民事制裁。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定:“人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的,可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素,确定罚款金额。”结合览某保险代理公司在案件审理过程中妨害民事诉讼的性质、情节、后果以及诉讼标的等因素,认为原决定罚款金额过高,依法予以调整。最终调整为罚款​6万元。

    案例4

    成都市中级人民法院在审理上诉人锦江区某锋超市(简称某锋超市)与被上诉人脱普日用化学品(中国)有限公司(简称脱普公司)侵害商标权纠纷一案中,某锋超市提交出进货单等证据材料拟证明其在二审中新增的合法来源抗辩主张,但未就逾期提供证据的原因作出合理说明。在该案一审中,脱普公司举示公证书以证明某锋超市的销售事实,公证书记载的出售被控侵权商品的店铺字号及地址与某锋超市商号及工商登记地址一致,所附购物小票记载的商户名称为“周记食品超市”。某锋超市称“某锋超市”店铺不会出具“周记食品超市”购物小票,由此否认出具了该购物小票,否认公证书记载的店铺为其经营场所,从而明确否认销售了被控侵权商品。由于某锋超市在一审中选择了不侵权抗辩,致使其未主张基于侵权成立的合法来源抗辩,并提交有关商品来源的证据。

    成都市中级人民法院经审理认为,结合某锋超市二审所举进货单中关于“购买单位为某锋超市(原周记)”的证据内容以及销售过被控侵权商品的陈述,认定某锋超市在经营中曾经使用过“周记”字号出具购物小票,其在一审中关于购物小票的陈述并非事实。因此,某锋超市出于否认销售行为的目的,将既能印证其销售行为又可能证明商品来源的证据拖延至二审提交,并非基于事实和诉讼诚信的正常诉讼策略选择所致,而属于故意逾期提交证据的情形。因某锋超市逾期举示的证据与案件基本事实有关,应予在二审中审查并采纳,故改判其不承担损失赔偿责任。同时,依法对某锋超市故意逾期举证的行为进行民事制裁,对其作出罚款3000元的决定。

​因此,综合上述法律规定和相关案例,关于逾期举证我们不难得出:

1、对于逾期举证的行为,如果一方当事人没有提异议,视为对逾期没有意见,则法院一般不会主动会审查逾期的行为,但由于逾期提交证据对于法院的审理造成影响,则法院有可能会进行训诫或罚款。

2、一般认定为逾期提交证据后,如果该证据与案件基本事实相关,则人民法院一般会采纳,但会进行训诫或罚款,但如果与案件基本事实无关且无正当理由,人民法院可以不采纳。

3、一审中已经存在但没有提交的证据,如果在二审中提交,那么有可能会被认定为逾期证据。

4、面对证据突袭,我们首先要提异议,要求法院不予采纳或者采纳但要进行训诫和罚款。

5、实践中,在面对证据突袭时,笔者有时还会要求法院给与相应的质证期以及提供反驳证据的期限,一般法庭都是允许的。

6、严格遵循举证期间,不搞证据突袭,避免法庭训诫和罚款同样重要。

【1】笔者注:现分别为民事诉讼法第六十八条、第一百一十八条第一款

为什么价值观对于律师团队来说很重要

文/王晶

先说观点,价值观趋同的律师团队几乎不要花费太多的时间在管理上,价值观差异越大,律师团队管理和发展越难。

我对于价值观在律师职业的理解是,就是你想成为一名什么样的律师,或者说你在面对律师工作时,支持什么,反对什么。

如果你的价值观是追求卓越,那么卓越的律师一定会具备大家公认的品质,比如说他很认真,比如说他很努力,比如说他会尽心尽力完成委托人的委托事项,所以追求卓越的律师不会因为委托人在周末交代一项紧急事项而放到周一去处理,卓越的律师也不会做不到对委托人的承诺。

那么你可能要问,价值观跟律师团队管理有啥关系,这就要去追寻一下律师团队管理权的来源。

大卫·梅斯特认为,在专业服务公司中,你只能管理员工让你管理的东西,如果同意被管理,意味着员工必须统一或接受新的责任。而我认为员工同意被管理的根本原因是由价值观决定的。

如果一个律师想成为一名卓越的律师,而其所在的律师团队又恰恰能够督促他成为一名卓越的律师,我想这个律师一定不会拒绝这种监督权,因此实际上他和律师团队达成了某种契约,即牺牲自己的个人自由,换成律师团队的监督权,继而帮助他更好地达到卓越,所以价值观决定了律师会将哪些部分交给律师团队管理。

举个例子,一个律师认同通过写作推广可以提高自己在行业中的口碑和声誉,那么其所在的律师团队跟他说,我们可以帮助你更好地实现上述的想法,如果你不能每个月写一篇文章,那么我们可以去提醒你,甚至可以略施惩戒。这个律师同意了。因此律师团队对于律师写作这项工作的管理则是基于这个律师愿意被管理而进行的管理。这种管理是水到渠成的,也是很轻松的,因为它不是强加的。同意的关键在于这个律师的价值观跟其所在律师团队的价值观趋同。

我们律师行业很多人存在这样的认识,因为我是律所的管理合伙人,因为我是律所的出资人,所以我有权进行管理,但是他们忽略了律师这个职业的特殊性,在大多数律所中,律师和律所的关系仅仅是挂靠关系,而且还是律师向律所缴纳一定的管理费用,这一点,跟很多的公司不一样,因为在很多公司里,公司是需要向员工发薪水的,因为发了工资,所以你得听我的,这从道理和逻辑上都无可反驳,但是专业服务公司恰恰相反,当律所采用公司那一套管理制度时,必然会失灵。

就拿融冰团队来说,融冰是很重视工作提交的时效性的,一项律师工作如果答应客户在某个时间提交,那么一定会全力以赴在这个时间点完成,而如果团队成员对此做法表示可有可无,那就是价值观的差异,我们认为这种差异是很难通过律师团队的管理改变的。

寻找价值观一致的团队伙伴,会极大地降低律师团队的管理成本,也有助于律师团队的发展。人以类聚、物以群分,这句话不是没有道理的,就好比说,你永远都叫不醒一个装睡的人,当和你一起做事的人他们想要的和你想要的不一样时,大家注定不会走得长久。

律师的情怀与功利

文/王晶

曾有位律师如是说:律师执业初期要有些情怀主义,这样有助于度过执业初期的艰难,等执业渐入佳境时,要多一些功利主义,这样有助于更好地的成长。结合自己自身的律师执业感悟,深以为然。

情怀主义和功利主义两者并不相悖,但是说到底,为律且先为人。初入律行,成为别人眼中的所谓精英,自信心自然无限膨胀,总觉得不做点有助于法律进步的事情不足以显示自己对法律的信仰,任何一个法律咨询,都会当成每天的头等大事来对待,接电话时也必须要让听者如履春风,如果电话解释不明白,可能还会时候翻阅无数法条,整理书面意见,如此,才能显示出自己的律者情怀,毕竟这世上还是有好律师的,但为律愈久,便会发现有些人只是想得到免费的午餐,在问你王律师之前,他已经问过了张律师、李律师,你觉得你法律的情怀受到了伤害,于是对于咨询便不再热衷,更有甚者,有亲朋好友推荐的案件,明明收费最低,付出最大,但是他还是觉得不满意,你郁闷,恼火,甚至绝望,以至于”绝不接亲友之案”,而客观情况,你越来越忙,种种情景,情怀不再。

可是有时想一想,律师也就是一谋生的手段,古时叫刀笔先生,贬多于褒,中国又素来无讼为上,讼师的地位也从来不高,因此所谓律师的精英感,那是律政剧看多了,而且是英美法系的律政剧。既然律师仅仅是一份职业,那就不必想多,赚钱养家就是,收费低的案子就不要委屈自己,收费高的案子多接一点,这就是功利,至于咨询,一概回绝,尤其是连电话都不愿意打的咨询者,你不是救世主,但是你有老婆孩子要养。

律师不食人间烟火那就变成了禅师,但是如果律师只注重功利,也难成大师,依我看,情怀和功利两者都要具备,不可偏废。首先,我不认同以法律精英自居的情怀,这种情况是要不得的,精英身份的认同应该是由外而内的,而不是由内而外,换言之,只有别人认为你是精英你才可能是精英,自我为是那是想当然,我所欣赏的情怀是善良、谦逊把律师作为毕生的事业来追求的情怀,在这种情怀之下,你不会拒绝一个陷入法律困境的穷人,也不会蔑视任何一个对庭的律师,更不会颠倒黑白、混要是非,认真、踏实、悲天悯人地做好每一个案子。

我所欣赏的功利是和自己付出相等值的功利,律师不是慈善家,虽然我国没有像英美国家那样普遍采用律师计时收费,但是如果一个律师的付出得不到相应的回报,对于律师和当事人会造成双重伤害,对于律师而言,一个案件收费低了,他肯定不愿意花太多时间在他上面,除非这个案件由另外吸引他的地方,而对于当事人而言,虽然律师费可以少付出一点,但是由于律师收费较低,付出时间较少,可能会产生永久的伤害,比如所输了官司。我经常也说,既然接受委托了,不管多低都得认真做下去,但是并不是每个律师都和我抱同样的想法,现实的情况是,律师费收的高的案件律师办案的热情会更高。即便如此,我也不愿为五斗米折腰这样的事情发生在我们可爱的律师身上,对于那些财大气粗,自以为能够用钱摆平一切且不尊重律师及律师工作的当事人而言,要让我们的情怀有施展才华的地方,我们要果断地拒绝这些“高端客户”。

情怀和功利,这是律师职业的两个极端,中国人讲究中庸,我觉得能够平衡两者也是律师工作的一门艺术,但无论何时,我们都不要忘记初衷,不要忘记我们为何而出发,所向何处。

当律师被执业打假人盯上后

文/王晶

这真是闻所未闻的事情,但又是确确实实发生的事:律师被职业打假人盯上了。

首先看一则来自朋友圈的新闻

简单来说,职业打假人就是通过各种方式诱使律师不规范执业,比如说私下收费等,然后向司法行政部门投诉,最后以律所或律师赔偿撤回投诉的方式进行所谓的打假。

看了上述的新闻,我不由得从内心发出“赞叹”:真是艺高人胆大!

但这也从另一方面说明部分律师存在执业不规范的情形,我联想到律师袍的穿着规范,《律师出庭服装使用管理办法》第四条规定:律师出庭着装时,应遵守以下规定:

  • 律师出庭服装仅使用于法庭审理过程中,不得在其他任何时间、场合穿着;

第十三条规定:对违反本办法的,参照中华全国律师协会《律师协会会员处分规则》,由律师协会予以训诫处分,情节严重者,予以通报批评。

我们再看看那些做普法视频的律师,有多少是穿着律师袍普法的呢?

所以有时候无畏是来自于无知,很多律师在执业前确实没有很全面地了解律师执业的风险,有时候违规了甚至都不知道。

其实律师被职业打假人或者骗子盯上也不是一天两天,这类案件屡见不鲜,比如有人冒充律师事务所主任要求律所财务汇款

还有人冒充客户进行所谓的律师法律服务招投标,然后要求律师缴纳投标保证金的,所以即便是最懂法律的律师,有时候也会出现医者不能自医的情况,还有一些骗子利用了年轻律师缺乏案源又急于成案的心理进行诈骗。

在去年,重庆就发生过一起女子分饰多角以上千万纠纷案需要请律师为由的诈骗案件。该女子放长线钓大鱼,2015年认识该律师并取得信任后,一直保持联系,直到2016年才开始编造各种借口实施诈骗,一直到2020年7月,总共骗取赵某1079757.43元。

所以,归根结底,律师也是人,除了法律知识可能比常人丰富点,面对骗子层出不穷的诈骗手法,有时候真的防不胜防。

面对前述的职业打假人,最好的规避措施就是规范执业,只有规范执业了,才能让职业打假人无假可打。

律师的专业究竟体现在哪里?

文/王晶

执业这么多年来,比较遗憾的一件事就是在今年才完完整整看完大卫·梅斯特写的《专业主义》这本书,也正是因为这本书,我对于什么是专业律师有了新的认识,这些新的认识我迫不及待地想分享给大家。

在我们传统的观念里,专业律师和万金油律师好像是相反的一对词,我们所指的专业律师通常是从事某一专业领域的律师,比如建筑房地产律师,比如知识产权律师,这里的专业更多的是指技术层面的,而我们说一个律师专业,通常也是指他在处理某类问题时经验更丰富,我们几乎很少从服务的态度或感受去评价一个律师,如果我们把服务态度作为一个律师是否专业的衡量标准时,会发现我们对于专业律师的认知可能是颠覆性的。而万金油律师在我们律师看来往往是什么类型的案件都做的律师,但如果也从服务态度的角度去评价万金油律师的话,同样会发现我们对于万金油律师的认知也是颠覆的。

在大卫·梅斯特看来,专业主义是一种态度,而不是一系列技能。举个例子,有个律师A擅长处理建筑房地产的案件,但是他很忙,忙到了几乎没有时间跟客户进行面对面的交流,虽然最后案件处理得很漂亮,但是当事人心里总觉得没有得到律师的尊重,请问律师A是不是专业律师?再举个跟律师没有关系的例子,你到洗车行去洗车,这家洗车行洗车洗得很干净,但是你每次去都要排队,每次排队的时候只能站着那里等,店里的员工忙得根本没有时间招待你,请问你是否觉得他们的服务专业?其实上面这两个例子里的问题,我觉得答案都是否定的。这是因为我们评价律师是否专业时,仅仅是站在律师的角度,并没有站在客户的角度,因为技术层面的勤奋不能掩盖服务态度的懒惰,所谓的专业也可能仅是我们律师自己的一厢情愿罢了。

在客户看来,律师和医生一样,都是专业的,客户是没有办法分辨哪位律师处理案件更丰富,他在挑选律师时可能会去考虑这个律师的执业年龄、曾经代理过的案件,但是一旦选择了某个律师,其对于律师是否专业的评价完全来自于服务感受。我们就拿错别字来说吧,在一个律师撰写的法律意见里出现了错别字,请问这是技术层面还是服务态度,我认为属于服务态度,如果客户看到这个错别字,他肯定会觉得律师没有用心,那么一个没有用心的律师怎么可能是一个专业的律师呢,再比如,一个律师第一次和客户见面时没有穿正装,甚至有点邋遢,请问,这个客户会觉得这个律师专业吗?这位律师没有着正装,是因为技术层面还是服务态度呢?显然是因为他觉得没有必要穿,这其实就是服务态度的体现。

因此,当我们用服务态度去评价一个律师是否专业时,这个标准更具有现实意义,由此不由得让我们用这个标准再去审视所谓的万金油律师,然后得出的结论竟然会令我震惊,那就是很多“万金油”律师更具备服务态度和服务意识。我认识很多小县城的律师,他们受限于执业的城市,处理的案件比较凌乱和复杂,在很多律师看来,这其中不乏大家口中所谓的万金油律师,但是如果你深入和他们沟通,你会发现他们的客户一般都维系得很好,很多客户都是服务了很多年的,好到了律师到客户那里拜访就像走亲戚,而客户对于律师无比信任。有人对于吃吃喝喝去搞关系这一套很不屑,但是对于维系客户关系来说,对于提升客户的服务体验来说,吃吃喝喝也许更具有意义。由此可见,这么多年,我们对于专业律师和万金油律师一直存在极大的误解。

实际上在看完大卫·梅斯特的《专业主义》之后,我随即给自己定下了一个规矩,那就是及时回复客户的每一条信息和接听客户的每一通电话,我们得像一个服务者,尤其是现在行业内卷得如此厉害的时候。当然,我这里强调律师要具有服务意识,要有服务态度,并不否认律师可以放松自己技术层面的提升,技术层面是根本。

所以,作为律师的我们跟高级餐厅里端盆子的服务员有什么区别呢。

《白夜行》中与知识产权有关的两个故事

文/王晶

《白夜行》是日本作家东野圭吾创作的长篇小说,也是其代表作。《白夜行》围绕着一起起犯罪,层层揭开了男主人公桐原司亮和女主人公雪穗之间类似于虾虎鱼与枪虾之间互利共生的恶,而桐原在小说中说“我觉得我的人生就像在白夜中行走。”也暗示了《白夜行》名字的由来。

笔者最近将这篇小说读完,从知识产权律师的角度尤其关注到了小说中跟知识产权相关的故事和情节,其中有两个故事作者东野圭吾花了很多精力进行了构思,如下:

1、submarine盗版事件

“submarine”游戏软件是北大坂大学工学院电机工程系第六研究室的学生利用闲暇时间开发的一款游戏软件,游戏内容是尽快击沉潜藏于海底的敌方潜水艇。雪穗的家教老师中道正晴也是该游戏的作者之一。

在一次家教中,中道正晴无意间提到他开发游戏软件的事情,雪穗大加赞赏,中道正晴感到无比喜悦,因为他一直爱慕着雪穗,雪穗则利用这一点提出要看一下游戏卡带,于是中道正晴则将自己平常放在家中的存有“submarine”的卡带带给雪穗看了一下,但没有令中道正晴想到的是,雪穗偷偷拷贝了一份,并发给了桐原亮司。

因为桐原亮司帮助园村友彦制造不在场证明的缘故,园村友彦帮助桐原亮司修改了这款游戏,桐原亮司将修改后的游戏取名为“marine crash”,并成立了“无限企划”公司专门以邮购方式出售。

这个故事讲述的是一个典型的侵犯著作权案件,但是从小说故事所处的日本八十年代来看,那个时候计算机软件刚刚兴起,计算机软件做为著作权进行保护在日本还没有先例,小说也说了那个时候日本政府开始针对复制软件展开取缔活动,桐原的公司也受到了警告函。对于这一点,作者借主人公桐原的话说“如果打官司,他们大概会判定复制的程序违法”,最好的证据是一九八〇年美国修正著作权法,明文规定“程序为书写者个人学术思想的创造性表现,为著作物”。

日本现行的《著作权法》是1970年制定的,1985年修订的时候对计算机软件开始了明确了保护,这也进一步呼应了小说里所讲的80年代大背景。

2、生产技术专家系统软件数据泄露事件

生产技术专家系统软件是东西电装东京总公司一款内部软件,包含了诸如金属加工方面的热处理、化学处理等生产技术数据。而Memorix软件开发强力促销的金属加工专家系统跟东西电装公司的生产技术专家系统数据基本一模一样,后来发现是有人以不正当手段侵入专家系统,利用公司内部的工作站,复制了整个生产技术专家系统。

在这起泄露事件中,雪穗依然起到了关键作用,其丈夫高宫诚就是在东西电装京东总公司专利部工作,专利部的员工因为平常需要搜寻专利数据,均已经取得生产技术专家系统软件的用户名和密码,而雪穗则是偷偷记录了高宫诚抄在工作证后面的用户名和密码并发给了桐原亮司,桐原亮司化名秋吉雄一进入Memorix软件公司工作,并担任主任研发员,Memorix进而掌握了相关数据。

虽然在小说中,东西电装公司负责调查软件泄露的人认为是构成侵犯计算机软件,但是从泄露的对象来看,应当还包括了东西电装公司的部分商业秘密,主要是生产技术数据。80年代的日本,对于商业秘密的保护主要还是通过民事事先约定的方式提供合同法上的保护,直到1990年日本修订《日本不正当竞争防止法》才首次增设商业秘密条款,笔者不知道东野圭吾有没有对日本的商业秘密作专门的研究,但是小说中没有提及商业秘密的具体保护确实也符合当时的时代背景。

除了上述两个案件外,《白夜行》里还提到了很多跟知识产权相关的情节,比如小说第七章的开篇定格在“涡电流探伤线圈之形状”申请书上,这份专利申请与寻找汽车水箱排水管缺损的器具有关,比如小说中人物三泽千都留是是东西电装的派遣员工,在派遣到东西电装工作期间主要负责整理专利(将微胶卷记录的专利数据改称为磁盘记录),比如“个人电脑商店mugen”盗版高尔夫游戏以及超级马里奥,以及后来筱冢药品数据泄露事件。

由此可见,东野圭吾对于知识产权有一定的研究,否则其不可能描写这么多跟知识产权相关的情况,借着《白夜行》这部优秀的推理小说,我们也可以对日本的技术发展以及知识产权保护多一些认识。

你所认为的律师职业并不是你所认为的那样

文/王晶

最近,我跟一些刚入行的新人交流律师职业,这中间有一些人对律师行业的看法让我觉得有写一篇文章澄清的必要。

一、关于适合不适合

我曾经认为律师职业只要不是太笨,肯努力,都可以做出来,但是现在我修正一下我的观点,对于以后要独立执业的律师而言,是否具备足够的情商是适不适合做律师的关键。所谓情商,简单说就是眼力劲,复杂说就是察言观色,如果一个人只是从自己的角度出发思考问题,不会换位思考,情商肯定不够高。而且律师职业的思维方式就是不停地换位思考,特别是诉讼律师,经常要思考的是如果我是对方律师我该怎么应对。情商高体现为能够为当事人着想,能够为指导老师着想(现在指导老师的位置去评判指导老师所交待的工作,而不是仅仅完成一个任务)。可惜的是,我们有些新人缺乏这种能力。更为可惜的是,这种能力缺失难以通过后天进行培养。

二、关于工作的自由

我和一位已经从事实习律师工作将近一年的团队成员聊天,问问她对于律师职业的感受,她说原来律师工作还是挺忙的。因为忙,所以即便是自由工作时间,时间也是不够用,不够自由。前几个月团队招新,我一定会问的问题就是:你能接受加班吗?对于那些希望有双休的人来说,希望朝九晚五的人来说,我必须要告诉你们,律师工作真的很累。律所和律师一定是有双休的,因为周末法院不上班,律师的下班无非是换个地方继续工作而已。律师也可以适当少做点案子,少赚点钱,让自己的时间更多一点,不过这需要执业数年且业务创收不错才能做到。对于刚入行的前几年,年轻律师们还是做好加班熬夜的准备,即便像我这样已经在带团队的,也正在熬夜码字呢。

三、关于收入的高低

律师行业总是给人一种错觉,就是这个行业很赚钱,但对不起,这一点又让你们失望了,以南京来说,年创收在20-30万之间的律师居多,这个只是创收,除去律所的提成以及该交的个人所得税之后,其实收入也不是很高,那些动辄一个案件律师费收几十万的律师基本上有其他的门路,一般人学不来。并且很多执业多年的律师,收入也没有明显的增长。二八定律在律师行业体现得相当明显。

四、关于律师所需要具备的技能

必须说明的法律功底扎实跟你做律师好不好没有必然联系,以我自身的经验而言,律师其实是多面手。既要懂法律,也要懂商业。那些仅仅想着把案件办好的律师基本上也就仅仅把案件办好,无法形成自身的品牌优势。在基本技能上,你要具备一定的口才,演讲能力,做PPT的能力、总结案件经验的能力、摄影的能力、写作的能力等等,你还认为律师只要法律功底好就行吗?行业里做得好的律师基本上都是多面手。

律师开发法律服务产品必须要考虑的几个问题

文/王晶

当我们在谈论法律服务产品的时候,我们在谈论什么?什么是法律服务产品,它跟法律服务本身又有什么区别呢,我觉得这是律师进行法律服务产品研发时必须要搞清楚的问题,但还不仅仅于此。

我觉得至关重要的一点是,我们需要给法律服务产品下一个定义。虽然我也看过很多涉及法律服务产品的文章,但很少看到有人去给法律服务产品下个定义,这难道是因为法律服务产品无法定义吗?还是因为我们从来就没有认真想过 “法律服务产品”这个词的含义,进而去给他下一个定义。

名不正则言不顺,对法律服务产品进行定义是我们探讨法律服务产品的前提,否则我们所有的探讨就是在凭空想象,虚无缥缈。我认为法律服务产品本身兼顾法律服务和产品两大特点从法律服务的角度讲其最核心的是法律服务方案或者法律服务内容。无论是服务方案还是内容大多是无形的,这中间也会产生有形的法律成果,比如各类法律文书。从产品的角度讲,它一般是可以被售卖的,一般是可以被定价的,也一般是可以被客户感知的,并且更重要的是,它可以批量生产,客户群体的需求一般是长期的和稳定的。

我之所以加上一般,是因为不是所有的法律服务都具备上述的特点,但我们却真真切切地在售卖它,从更广的含义上讲,凡是被售卖的都可以称之为产品,按照这个逻辑,凡是已经支付过律师费的法律服务都可以称之为产品,但这并不是我们要探讨的法律服务产品。

可见法律服务产品的核心是法律服务方案或法律服务内容,而法律服务方案或法律服务内容的核心又在于需要告知客户如何提供法律服务,这里的如何提供包括什么人在什么地方按照程序提供什么服务、形成何种法律成果并达到何种法律效果法律服务产品只有具备以上“如何提供”的实质内容时,它对于客户而言才是可以被感知的。

在分析了法律服务产品的内容之后,我觉得法律服务产品的定义不妨可以先姑且概括为:具有一定售价能够被法律服务客户所购买的法律服务方案或法律服务内容。

当我们了解到法律服务产品的特点和内涵之后,在讲具体的律师业务开发为法律服务产品的过程中,一定要考虑以下几个问题:

第一,是否具有一定的客户群体

正如所有的有形产品具有一定的客户群体一样,法律服务产品也是面向一定客户的,大部分法律服务产品不可能直接适用于各行各业。而有些法律服务由于不具备特定的目标客户群体,或者时目标客户群体过小后期难以开发而不适合做成法律服务产品。

第二,是否可以反复使用

法律服务产品一定是可以反复使用的,这里的反复使用不意味着每次使用都一样,我们当然可以针对特定的客户做特定的修改,但是一个法律服务产品不能反复使用,可能意味着它之前服务过的场景不具有再现性,也意味着它的客户群体过小,没有再次使用的可能性。其实这个问题跟第一个问题殊途同归,他们都是提出同一个问题:如果法律服务产品目标群体不明确、市场需求过小,那在考虑开发时就要小心了。

第三,是否容易被竞争对手复制

法律服务产品如果太容易被竞争对手复制,那么就不建议研发,可能最后是为他人做嫁衣裳。那什么样的产品不容易被复制呢,我认为应当是虚实结合的产品,所谓虚,是指无形的法律服务,常见的包括”答复电话咨询、定期登门拜访、组织专家研讨、牵头沙龙论坛等。实,是指实实在在看得见的成果,主要是各类合规文本、法律意见书等。如果一个法律服务产品仅有实的东西,很容易被剽窃,如果竞争对手商业头脑再发达一点,基本上是必输无疑。如果一个法律服务产品仅有虚的部分,那么很难被客户认可。另外需要指出的是,虚的部分需要依赖主办律师的经验来进行强化,强调此前的成功经验,唯有经验和资历是不可复制的。

第四,是否可以流程化和规范化

法律业务品种繁多,在这些法律业务中,只有能够被流程化和规范化的法律业务才有被研发成法律服务产品的可能。这是因为,只有流程化和规范化后,法律服务产品才能定型,对于不同的客户才可以制定统一的定价,另外只有流程化和规范化,才意味着可以被批量生产、复制,甚至进行团队内的分工协作。

第五点,是否容易被客户提前感知

对于客户而言,他去购买一个法律服务产品之前,他通常要先判断这项服务是不是值得购买。我们列举两个方案,第一个服务产品讲明了他们提供何种法律服务,第二个法律服务产品不仅列明了能够提供何种法律服务,还列明了如何提供,以及会有哪些法律成果产生,甚至还有很多典型案例。可以想象,客户大多数会购买第二种法律服务产品,因为第二种法律服务产品会提前被客户感知。我们可以把对法律服务产品说明的这部分叫做产品说明书,我认为每个法律服务产品都要有一份产品说明书,但是记住,产品说明书永远不可能替代法律服务产品本身,产品说明书类似于橱窗展示的效果。这里我联想到广州市律师协会2019年公布的《广州市法律服务产品名录》(第一批)里有很多法律服务产品都缺乏被客户感知的效果。

我认为,在进行法律业务产品化之前必须要考虑上述几点。由此推论,一个好的法律服务产品应当能够满足一定的客户需求,具有标准化的流程和严格的规范,可实操性强,且能够被客户提前感知并不容易被竞争对手复制和剽窃。

法律科技产品:四种情况下,很难获得成功

文/王晶

很多年之前,我曾经写过一篇文章《这可能是目前最全面的Alpha评测报告了》,这篇文章主要的观点是:Alpha相当于Teambition、坚果云、天眼查、无讼等工具软件组合,并且得出Alpha性价比不高的观点。

当时很多人说我是Teambition的托,替Teambition做广告,两年的时间过去了,我还在用Teambition完成我们律师团队主要协作工作,但是以前用Alpha的你们现在还在用吗?

今天这篇文章,不想去特定测评某个法律科技产品,但是根据我这几年使用相关团队协作、效率软件的感受来看,目前市面上部分法律科技产品正在把简单的问题复杂化,这篇文章我想谈谈我的一些不成体系的零星的观点和看法。

第一个情况,凡是需要用户将文件上传、下载才能完成传输的法律科技产品都很难获得成功

对于律师来说,文件传输真的是再普遍不过的事情,举个例子,律师助理刚刚完成了一篇代理词的写作,现在TA需要把这篇代理词的初稿发给TA的老板审核,通常来说,传统的方式就是发个邮件或者通过微信、QQ等软件进行传输,这种传输的方式最大的优点是便捷,省时间,而目前大多数法律科技产品都需要将文件上传到系统内,接收方需要下载才能进行查看和修改,这种传输最低的缺点就是耗时,尤其是文件多的时候。

针对文件传输耗时的问题,我接触过的所有法律科技产品都没有解决,如果我们把关注的目光中转移到更大的协作软件范围,我们可以发现目前能够解决文件传输耗时大概可能就是坚果云了(估计又会有很多人跳出来是我是在给坚果云打广告了),坚果云的用户只用在共享文件里新建一个文件,另一方就能瞬间接收到,不需要额外的传输过程,这一点,目前的法律科技产品需要好好借鉴一下。

由于文件传输很耗时间,所以凡是需要用户将文件上传、下载才能完成协作的法律科技产品都不可能获得成功。

第二个情况:凡是没有多客户端的法律科技产品都很难获得成功

截至2020年12月,我国手机网民规模9.86亿,较2020年3月新增手机网民8885万,网民中使用手机上网的比例为99.7%,律师这个群体也是一样。大部分律师的时间都在办案,尤其是出差途中,如果一款法律科技产品仅有页面端,而没有手机端,是很难获得成功的。

除了手机端以外,还有很多律师使用苹果电脑,因此多客户端意味着还要具有适应苹果操作系统的客户端。

第三个情况:不能能够解决律师职业痛点的法律科技产品很难获得成功

一款法律科技产品能不能真正意义上解决律师职业的痛点问题,这个是需要深思的。虽然市面上的效率软件已经很多,但是能够真正解决律师职业的痛点的并没有几个。

就拿常见的法律科技产品来说,一般具备的功能包括任务分派、日程提醒、文件协作、卷宗整理、案例法规检索等,而这些功能实际上是所有效率协作软件都有的,就拿笔者的使用感受来说,对于客户的管理,目前所有的软件都做得不好,还有针对知识产权批量维权案件等等,都没有开发出相应的功能,甚至市面上找不出一款能够自动进行文件命名或者整理卷宗的法律科技产品。

之前在网上看过一个笑话,有个律师使用了某款法律科技产品,然后设定日程提醒之后,该款软件时不时的弹出提醒,后来这个律师觉得烦就关闭了提醒功能,然后完美错过了日程中的活动。

不能解决律师职业的痛点问题,怎么能获得成功。

第四个情况:操作太复杂,需要律师花较大时间去适应的法律科技产品很难获得成功

在操作端的使用方便程度上,手机端大于电脑端大于页面,在具体的操作界面上,如果需要律师花费较大时间才能适应的法律科技产品很难获得成功。

目前尚没有三步就能让律师上手的法律科技产品,大多数法律科技产品都需要专门的培训才能上手,有些律师执业多年,很多习惯已经养成,为了一款软件而去改变他的执业习惯,除非这款软件能够给他带来特别的用途,否则被闲置的命运在购买的那一刻已经被注定。

什么是理想中的律所

文/王晶

律师越来越多,律所也越来越多,律师选择律所的机会也越来越多,而律所经营却越来越难,有感于我本人最近的转所,当重新需要选择律所时,却发现我们其实要得没有那么复杂​。

那么,我们究竟需要一家什么样的律所呢?我认为从律所和律师的关系而言,这样的律所应当是“以律师为本”,所谓以律师为本,就是凡事从律师的角度出发进行决策,从更有利于律师执业的角度去进行管理,这就是以律师为本。一家律所如果不想着如何更好地服务于律师执业,这家律所必定没法做大做强。

而本文接下来要论述的四大要素,均是在律所应当以律师为本这一指导思想​展开的。

01 办公环境配置合理

办公环境需要考虑包括律所选址、合伙人办公室的面积、卡座的设置、律所文化展示、会议室的设置等方面。

如果律所恰好有迁址的打算,那么不妨考虑一下律所的定位,如果是以商事为主的律所,建议放在城市的繁华地段高档写字楼,从合伙人律师的角度,独立办公室应当在15平米左右,这个办公面积能够满足律师日常存放案件资料、书籍以及同时接待两名当事人的需求,这个面积太大则会过于浪费,太小则无法满足上述需求,从执业律师的角度,普通的1.2米的卡座是不够用的,建议采用L型的卡座,结合笔者所在的南京市场,上述办公室和卡座的设置会更有竞争力。

一般的律所都会在律所过道的墙上做一些展示,用于向客户介绍律所的历史、过往的业绩等信息,这些展示是非常有必要的。不管律所的面积如何如何,律所的会议室和接待室一定要重点打造,这是律所的门面,而且也是执业律师通常会使用到的律所公共资源,好的会议室和接待室会更有利于执业律师接案和商业谈判。现在会议平板也正在逐步取代老式的投影仪,如果能加上视频会议的功能,对于服务国外客户会有一定的优势。

除此之外,律师的休息区、咖啡机也是必不可少的,一些律所甚至已经推出了胶囊休息仓,这些都是在律所打造一流办公环境上面的考量。在预算有限的情况,我是反对律所一味追求大的办公面积的,大的办公面积跟律师执业的幸福感并不能直接划上等号,对于执业律师而言,他更关注他实际能够使用到的办公资源。

02 管理架构清晰明了

一家管理架构清晰的律所会提升律所的竞争力满足律所的长期发展的需要,在律所的管理方式上,有两个极端不可取,第一个极端是律师不参与管理,律师不参与管理,实际上是放弃了律师在律所管理上的优势,因为律所的管理会涉及很多业务层面的,比如说收案审核,这本身就是一个专业的工作,比如说法律意见出具的审核,这些专业性的管理事项是难以交给非律师来进行的,所以律师放弃律所的管理,在一定程度上会给律所的经营带来潜在的风险,另一种极端是全部由律师进行管理,这种方式实际上是没有把律师从律所的管理事务中解放出来,并且律师除了在法律上是专业的,在人事工作、财务工作、行政工作上其实是没有专业优势的,因此很多全部由律师管理律所的,会出现各种各样的问题。

我觉得在律所的管理上,应当建立以合伙人会议为决策机构,由律师和行政财务人员组成执行团队,决策机构负责决策和监督,执业团队负责具体事项的执行的管理架构,而在执行层面,律师主要负责业务、培训、专业品宣的管理工作,这样也会提升律师对于律所工作的参与感。

03 时时刻刻赋能律师

除了办公环境以外,律所对于律师存在是否具有意义关键点就在于律所能不能给律师赋能,一家好的律所能够给律师赋能的前提已经针对赋能事项形成了体系和规范,而在具体的赋能内容上,一家好的律所应能从下面三个方面给律师赋能:

一是办案的赋能。从收案到结案,律所能够给到何种程度的便利,我们拿最常见的邮件收发来说,通常做法是邮递员会把邮件给到前台,而前台的做法就是通知各个律师领取邮件,如果在这个环节,律所针对法院的邮件,可以在律师同意的情况帮忙拆封甚至扫描成电子版给到律师,这样律师会不会觉得有一种特别方便和节省时间的感觉,比如针对某些类型的案件办理制定成统一的标准流程,可以迅速让律师上手该类型的案件,是不是也减少了律师办案中试错的成本,诸如此类,都会提升律师办案的幸福感。

二是学习的赋能。大家知道,律师是一门活到老学到老的职业,因为在学习赋能上面,一家律所应当建立完善的培训体系,这些培训体系至少应当包括办案技能的培训,执业风险规避的培训,以及与律师日常执业相关的培训,包括但不限于如何做好一场演讲,如何熟练使用办公软件等等,除了培训之外,律所还可以通过建立自修室、图书室等方式,给律所营造读书学习的环境,甚至也可以考虑购买专业的商业培训课程,但不管怎样,没有哪个律师会拒绝一家经常能够获取新知的律所。

三是品宣的赋能。律师除了办案和学习之外,更为重要的是律所营销,如果在律所层面能够建立统一的宣传渠道,这样就能减少律师进行品宣的成本,更有效地帮助律师执业,现在有些律所已经开始在打造律师个人IP上发力,而更广义的品宣应当也包含律师主导或参与的沙龙、论坛。

04 利益共享着眼未来

说到底,律师都是要养家糊口的,理想是丰满的,现实是骨干的,一个律师对于一家律所无法产生感情,大抵是没有参与感与归属感,而归属感的打造是律所将律师视为一分子,这里就涉及到利益共享,传统型的律所往往合伙人分享利润和分担亏本,但真的以律师为本的律所应当会让律师分享到律所发展的红利,我曾经跟一位律所主任探讨过关于当下律所分配模式,其中一个共识就是一定要让对律所贡献多的人分享到律所发展的利益,举个例子,有些合伙人为了律所管理牺牲了个人时间,这是不是要在律所分配利润的有所考量,我们应当靠制度流程去维系一家律所的发展,而不是因人而异、因事而异,所以律所的蛋糕在还没有做大时就要考虑利润的分配制度,这样也会给律师这样一种感觉:这家律所与我荣辱与共、息息相关。

文章的最后,我想说的是,没有理想的律所,只有律师的理想。这篇文章既是站在律所管理者的角度,也是站在普通执业律师的角度,我想律所和律师从来都不是一场交易,而是互相成就、共同发展。我们要摒弃陈旧的律所发展观,避免重蹈失败的覆辙,只有坚持以律师为本,律所才能谋求更大更长久的发展。

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