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商标侵权案件接案时需要重点考虑的9个问题

文/王晶律师

前面刚刚讲过了著作权民事侵权案件接案时需要重点考虑的10大问题(著作权民事侵权案件接案时需要重点考虑的10大问题),今天来谈谈商标民事侵权案件接案时需要重点考虑的9个问题

1、案涉商标的基本情况

不管是代理原告还是被告,商标的基本情况都是我们首先要了解的,主要包括商标的样式,是文字商标、图形商标还是组合商标等,商标的注册时间,商标的公告时间,有效期限,商标是否经历过撤三、异议、无效等程序,商标核定注册的类别和商品等。

2、案涉商标的设计历史

代理原告时,如果涉及图形商标,需要重点了解一下为什么会设计这个商标,包括商标图案的设计者、设计时间,如果是通过受让取得的,还需要了解一下转让时间,是否签订有转让合同,转让者的基本情况(是否有囤积商标的历史、是否有过实际使用),如果是文字商标,则要考虑该文字是否是常见词汇,以及商标权人为什么会使用这个文字。

3、案涉商标的使用情况

商标有无实际使用,实际使用的时候包括哪些场合以及实际在哪些商品及服务上进行使用,实际使用的时间以及跨度,实际使用的样式。

是否进行过许可使用,是否签订过许可使用合同,许可使用的类型是哪一种,是否在国家知识产权局进行过备案,如果以被许可人的身份提起诉讼,则需要得到商标人的书面授权。

4、案涉商标知名度的情况

案涉商标是否是驰名商标,有无进行过驰名商标认定,如果有认定,什么时间由什么机构认定的,是否属于第三人的在先商标或驰名商标,包括在先未注册商标,如果存在,还需要了解一下第三人与原告的关联,第三人使用在先商标或驰名商标的情况等等。

如果寻求跨类保护,则可以考虑在诉讼中进行驰名商标的认定,很重要的一点,目前驰名商标的认定是由中级人民法院一审管辖。

案涉商标宣传推广情况,包括媒体报道、市场份额、荣誉奖章等等。

5、案涉商标的涉诉情况

是否属于批量维权案件,如果属于,则需要评估一下目前的判赔额,重点评估一下败诉案件及败诉的事实和理由。

6、原被告之间的关系

原被告在本案之前有无联系,是否存在商业合作关系、亲属关系,是否属于竞争对手关系。

7、被控侵权商标是否构成侵权

被控侵权商标是否与案涉商标相同且使用在相同商品或服务类别,是否构成近似,案涉商标与被控侵权标识是否让消费者发生混淆(部分案例中可以采取市调的方法)

8、损失及获利情况

要考虑原被告各自的成立时间、经营范围以及相应的损失及获利,其中获利可以根据被告产品的销售数量乘以利润,利润这块可以参考同行业上市公司的利润率。

9、是否具有合法来源

如果被控侵权产品系从第三人处购得,则需要被告进一步提供相应的合同、发票、付款记录等,但当被告作为贴牌销售方时,需要重点关注合格证上对于制造商的表述,如果合同证上标注为制造商则不能主张合法来源抗辩。

羊了个羊爆火,知识产权保护成难题,主创团队表示压力很大……

 羊了个羊是一款最近爆火的抖音小程序游戏,由北京简游科技有限公司推出。

用户只要登陆抖音搜索羊了个羊,就可以进入游戏。游戏规则也很简单,就是点击图标放入下面卡槽,只要有卡槽里有三个图标一致,那么就消除,如果卡槽沾满图标且没有三个可以消除,则游戏结束。

融冰玩了一下,发现这款游戏还比较有趣,尤其是游戏的第二关,估计已经玩了几十把了吧,但依旧没有通关,据网上资料显示,该游戏第二关的通关率不足0.1%,而目前在百度搜索羊了个羊,搜索结果已经超过1亿了,火爆程度可见一斑。

但游戏爆火的同时,也给主创团队带来了很大的压力,创始人坦言:没想到这款游戏会爆火,因人数太多,服务器两天崩三次,同时也有人质疑其抄袭了在线的游戏《3tiles》,在被质疑抄袭的同时,现在网上也出现了抄袭《羊了个羊》的游戏,甚至连外挂也有。

融冰团队在关注到这一事件的同时,也探究其背后的知识产权问题。

第一个问题,《羊了个羊》有无抄袭《3 tiles》

    《3 Tiles》是一款三消益智游戏,只需点按即可将方块放入堆槽中。三个相同的方块(例如三个草莓)即可匹配消除。融冰团队发现,《羊了个羊》的玩法与《3 tiles》几乎一致,仅是图标改变而已,那么这种游戏玩法的一致是否构成抄袭呢?

   对于消除类游戏而言,三个图标一致发生消除,融冰认为这是属于消除类游戏的基本玩法,但是在游戏界面中,游戏界面本身具有可版权保护的地方在于其设计的独创性,比如具体的背景、图标的样式以及各个图标之间的布局设计,经过对比我们可以发现,《羊了羊》和《3tiles》除了游戏功能图标的布局是一致以外,其他方面均不相同,而但就游戏图标布局本身而言,在布局(UI)比较简单的情况下,想寻求版权法的保护比较困难。

第二个问题,《羊了个羊》的背景音乐有无抄袭ilem的《普通disco》

   《普通DISCO》是2015年3月21日由“ilem”上载至哔哩哔哩弹幕视频网的原创Vocaloid中文曲。该曲由洛天依与言和演唱。 经过融冰团队对比,发现羊了个羊的游戏背景音乐确实使用了《普通disco》音乐的一部分,如果没有得到歌曲版权人的授权,这个是构成侵权的。

第三个问题,《羊了个羊》知识产权如何保护

    《羊了个羊》作为一款游戏,可以从版权和商标两块加以保护,版权部分可以将《羊了个羊》作为计算机软件进行保护,那么对于简游公司而言,需要进行计算机软件登记,而在商标保护这块,简游公司需要及时将羊了个羊注册商标。根据融冰团队的检索,目前尚未发现有在先注册的商标,不过考虑到商标检索系统的滞后性,最近几天或许已经有抢注的商标在提交中。

    综上,打铁还需自身硬,羊了个羊一方面被质疑抄袭,另一方面也被别人抄袭,但如果考虑到以后的法律维权,融冰建议还是要完善好自身的知识产权构建,游戏的背景音乐如果没有得到授权,后面被控侵权的风险还是很大的。​

这些年的知识产权律师之路

文/王晶

我有时候会想,十多年前我为什么要考法律硕士的研究生,为什么要放弃一份稳定的事业单位工作而选择一条前途未卜的路,为什么要从农学专业跨到法律专业。这时,总会有一个声音在内心深处回应我:我想做律师。

那时候,做律师未必要先考研,只要通过国家司法考试再找个律所就可以,但我仍然选择了先考研究生再做律师。我认为自身法律知识比较缺乏,即便侥幸通过司法考试,在以后的工作中也会面临各种知识储备不足的问题。

有人说,男人在三十岁之前知道自己喜欢哪个行业非常重要,俗语又说:男怕入错行。不管怎样,在我2010年顺利考取南京大学法律硕士研究生之前,我觉得我的人生有点迷茫。

我本科学的是植物保护专业,跟法律一点都不沾边。2009年回老家过年,一名老乡找到我,希望我帮他写一份起诉状,起因是他被人撞了,对方“耍无赖”不愿意赔付。因为我是大学生,在他看来文化水平高,故找我帮忙。看着老实巴交大字不识一个的老乡,我心中涌动着一种朴素的正义,遂欣然答应。

那是我第一次窥探法律的大门。为了完成托付,我查找了很多法律文本,参考了很多文书格式,最终帮他拟定了一份起诉状,然后我回到了天津工作的地方。数月后他打电话给我,说在法官的主持下案件顺利调解了,他也拿到了满意的赔偿款。那一瞬间,我突然发现帮助别人是这么有成就感的事情,第一次感受到自己的存在对于社会的价值。

我是幸运的,因为26岁的我终于知道自己喜欢什么,想做什么,我的生活似乎重新燃起了希望,当我决定考法律硕士时,我真的拼尽了全力。

那个时候我在天津的工作是苗圃的植物保护技术员,这是一份在很多天津本地人看来很不错的工作,有事业编制,是别人眼中的“铁饭碗”,而且工作轻松,时间富余。所以我决定考研时,大多数人都不是很理解,他们不明白我为什么要折腾,为什么还要考研。
好在我是一个决定了便会去做的人,好在我也有大把的时间可以去看书学习。这么多年过后再回头看那段时光,其实所有的结局都已经命中注定了。

在南京大学学习的三年,是充实和满载收获的三年,在这期间,我顺利通过了司法考试和专利代理人职业资格考试。

2013年毕业后,我正式开始了律师职业生涯。执业初期,我想我是幸运的,第一,我遇到了好的指导老师;第二,我活了下来。所谓师傅领进门,修行在个人。律师这一行,做得好与不好,很大程度上还是在于自己。但是有一个好的指导老师,你的眼界和层次会在执业初期就能提升到很高。毕竟站得高才能看得远。

律师入行,生存比发展更重要。如果连活都活不下来,谈何发展。律师职业发展阶段不同,需求也不一样。早期,我是求生存,后来,我是求发展,再后来,我想尝试突破。从一开始思考如何办案、如何营销,到思考如何规范化、流程化,再到如何带领律师团队、如何进行律所管理。这是一个循序渐进的过程。

刚开始执业的时候我就通过写文章的方式进行律师网络营销,这些文章大多数是我在日常办案过程中的一些思考,日积月累,到了2017年,我发表在王晶律师网上的文章竟然累积了一两百篇,也正是因为坚持写作,才有了今天这本书。

有人问我,当初为什么会选择做知识产权律师,我的回答是误打误撞。如果不是当年高考报考了植物保护专业,我就没有办法取得专利代理人资格;如果当初没有人向我请教法律问题,我就不会报考南京大学法律硕士;如果不是已经取得了专利代理人和律师资格,我就不会考虑进一家双证律所(该律所有专利代理资格);如果不是进了一家双证律所,那么我也不可能有机会接触到大量的知识产权案件;如果不是前期纯提成的收入机制,我也不可能那么拼命和努力……不管怎样,最后真的是误打误撞成了知识产权律师,好像并不是我选择了做知识产权律师,而是知识产权律师选择了我。

最后,跟大家谈谈你们正在看的这本书。从内容上来说,这本书主要讲述了我的从业经验及感悟,源自我对法律问题、职业发展的一些看法和观点,也源自我在办理案件中积累的一些心得,这两者共同构成了我想跟大家交流的内容。希望这本书对于大家从事知识产权律师职业能够有所启发。

本文系《律师成长之路:知识产权律师进阶手册》一书的自序。

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